映象財經

   電商法需要體現這么幾層意思：規范對象是不當利用軟硬件、技術優勢，欺騙、誤導公眾或者網絡系統，或搶奪、消耗資源的行為，救濟途徑應考慮行政執法和公益訴訟，技術算法之類的斗法不可能禁絕，而重在引導，技術、管理與法律措施多管齊下

　　電商法下月即將二審。對濫用證券高頻交易技術的行為，電商法該如何規制？

　　金融行業的程序化高頻交易是否逾越法律邊界，這個前沿問題困擾著全世界。2015年底中國證監會開始嚴查甚至關閉賬戶，美國監管層也整頓高頻交易，期貨交易員邁克爾·考西亞就是由于在交易中通過虛假報撤單干擾市場價格，被以“幌騙”（spoofing）罪名判刑。十天前，上海第一中級法院宣判張家港保稅區伊世頓國際貿易有限公司等操縱期貨市場一案，對伊世頓公司以操縱期貨市場罪判處罰金3億元，沒收違法所得3.893億元，這是國內第一次因涉及高頻交易違法行為受到司法審判。

　　高頻交易，是通過在地理上租用離開交易所服務器更近的服務器（普通人覺察不到，但當時間區分為微秒毫秒為單位時，地理上的遠近對交易撮合是否能夠成功會產生影響），通過更短路徑，性能更優越的硬件、軟件（如更快運算能力更強的最新芯片），以及算法優化等技術性優勢，在計算機網絡系統的集合競價中獲得優勢以達成交易。所以，如果僅僅搶跑道達成交易，可能還不一定能定性為違法犯罪，往往被查處的都是因人性過于貪婪，有了這樣的技術性優勢，行為人卻還要通過快速下單、撤單，制造某種市場假象，然后再迅速下單成交。如此，往往可以變魔術一般迅速獲得暴利。

　　筆者粗略收集了一下目前對“幌騙”的法律條款，主要有四種：一是報、撤訂單以增加報價系統的負荷；二是報、撤訂單以影響他人訂單的成交；三是報、撤多個訂單以造成市場深度的假象；四是報、撤訂單以產生人為的價格波動。筆者認為這些還是停留在金融行業條線法規層面，并沒有提煉到一般電商的法律關系。如果從更廣闊的電子商務法視野來看，其他領域也有類似情況，所以應該一起研究并提煉法律關系。

　　比如，車牌拍賣系統電子競拍時被人以軟件搶奪了車牌資源，以致普通競拍者無法中標。民航電商就有過類似案例，某些在線旅行服務企業（OTA）的“穿山甲”產品通過技術優勢在用戶之前先拿到航空公司售票系統釋放的特價、促銷客票資源分配給其客戶，普通用戶無法按商家規則獲得這類資源，航空公司也無法達到促銷各類特色服務和提振人氣目的。作為目前互聯網內容自動分發收入變現來源的智能廣告領域也存在類似行為。例如，百度旗下一個內容原創分發產品“百家號”最近大量被人以程序化處理搶發新聞內容爭奪流量，靠流量變現套取廣告分成。此外，更常見的是通過軟件搶紅包的所謂“薅羊毛”的羊毛黨，雖然技術細節上不及高頻交易的那些機構和高手，也許還沒本事在“算法”上動腦筋，但這些行為也是運用技術性優勢誤導用戶，或者搶占資源，造成普通用戶按照正常規則無法完成交易。這樣的行為顯然違背公平公正，具有社會危害性。這些行為雖然表現各有不同，從電商法角度去判斷卻是相通的，因而，需從電子商務法角度去分析研究如何規范。

　　筆者2010年曾從電商法角度寫過美股因打錯一個字母而大跌千點的分析文章。2013年滬深股市發生過光大烏龍指事件，后來建立了相應機制，從技術角度進行了風險防范，但這僅僅是證券領域。在更廣闊的電子商務應用領域，要防范類似風險，應抓住這次電子商務立法的好時機，抓緊研究，爭取能設置一個能適用于技術變化的概括性條文。

　　立法需要從萬千事實細節中提煉法律關系，并且區分哪些是已有規定的，哪些是需要立法規定的。那么，處罰幌騙行為最接近的現有法律工具是什么？又需要新規定什么呢？

　　按現行法律，告知虛假情況或者隱瞞真實情況，使對方在違背真實意思的情況下做出決斷，屬于欺詐。按民法總則，欺詐行為可以請求撤銷，但我認為在電子商務中，很多行為是格式化的電子商事合同交易，一般不能撤銷，但可請求賠償。從證券法、招投標法等法律角度來說，還可從維護市場公平，保護消費者權益角度設定行政處罰。而從民事角度來說，這種利用技術、算法優勢達成交易或者搶占資源的行為，受害人往往無從得知，更遑論舉證和訴訟維權了。所以，如何立法的確是智慧考驗。

　　筆者的建議是，基于濫用證券高頻交易技術破壞了電子交易的公平性，從維護電子交易公平的角度著手制度建設，電商法需要體現這么幾層意思：一是規范的對象是不當利用軟硬件、技術或者算法優勢，欺騙、誤導公眾或者網絡系統，或者搶奪、消耗資源的行為。二是要準予集合競價或招投標的平臺一方發布規則（格式合同），參加交易或投標者應遵守這種規則，一方面利用市場機制應對技術的快速變化，另一方面也須尊重市場自由和企業自主權。三是救濟途徑應考慮行政執法和公益訴訟，因為普通用戶連知道是否被假象蒙蔽都很難，遑論取證維權，只有執法機關有能力去調查處理。四是技術、算法之類的斗法不可能禁絕，所以重在引導，也就是說技術、管理與法律措施要多管齊下，交易所或其他交易平臺應采取技術措施限制下單時間，完善對交易所席位、其他電商平臺會員等渠道的管理。至于一些行業管理性內容，應由證券法或其他各個行業所屬部門法規去規范，電商法只需解決由電子交易帶來的共性問題。當然，在其他行業其他法律沒有規定的時候，也可以援引電商法的相關條款。

　　還有一個問題。在這類案件中，受害人或利害關系人如何確定？若沒有明確的利害關系人，違法行為獲得的暴利交完罰款就還是他們的財產，也無法提起民事訴訟，無法主張損失和賠償。這就是筆者前面提到應該考慮公益訴訟的原因。