●從存款合同的角度來看，賬戶無端有巨款進(jìn)賬，屬于債權(quán)金額記載有誤，銀行負(fù)有更正的責(zé)任，此后銀行將該款項(xiàng)轉(zhuǎn)出，應(yīng)當(dāng)視為更正行為。也就是說，巨款存入是銀行的錯，將巨款劃走銀行并無過錯。

　　●從目前的裁判規(guī)則來看，對于銀行卡內(nèi)的資金安全問題，體現(xiàn)著各負(fù)其責(zé)的原則，也就是說銀行承擔(dān)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，客戶承擔(dān)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。

　　●如果苛求銀行推出的產(chǎn)品必須是絕對安全的，無疑就扼殺了金融創(chuàng)新的積極性。而如果不對賬戶安全作出要求，則無異于放任將定時炸彈放置到客戶身上。審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)確定一個標(biāo)準(zhǔn)，而這一標(biāo)準(zhǔn)又必須隨著時間的推進(jìn)、技術(shù)的提高不斷地發(fā)生變化。因此，客觀上不可能一勞永逸地確定一個標(biāo)準(zhǔn)。

　　近日，多家媒體報道了關(guān)于銀行卡賬戶的新聞。

　　報道一 在滁州一家房地產(chǎn)公司上班的小伙李林，發(fā)現(xiàn)自己的銀行賬戶里居然多出80億元的存款。正當(dāng)他為此“愁”得打算報警時，巨款于當(dāng)晚11點(diǎn)終于被銀行劃走。“我的私人賬戶，這80億說來就來說走就走。”對小伙子的些許不滿，銀行回應(yīng)：“搞錯了，對不起。”

　　報道二 2014年10月26日晚，事主殷某在家中用手機(jī)上網(wǎng)時，其手機(jī)聊天軟件群內(nèi)的一位好友在群里發(fā)了一條信息，內(nèi)容是：10.22號聚會的相冊已經(jīng)整理好了。apk。rename。殷某隨手點(diǎn)擊該信息，發(fā)現(xiàn)信息實(shí)為一個木馬程序，正自動運(yùn)行下載安裝到手機(jī)里。殷某隨即點(diǎn)擊手機(jī)界面的“取消激活”，并立即卸載該軟件。當(dāng)晚9時許，在殷某未進(jìn)行任何支付操作的情況下，其建行的銀行卡被轉(zhuǎn)走了4000多元。

　　報道三 從河南來長春打工的張先生，辛苦工作5年多，攢下了23萬元，他將錢存進(jìn)了一張不太常用的銀行卡。然而，老家的叔叔得重病，張先生要取錢救人時發(fā)現(xiàn)這筆存款不翼而飛，現(xiàn)在卡里只剩下了兩毛一。“我的錢去哪了？”張先生想問個究竟，可銀行至今也沒查出這筆錢是怎么沒的，稱，無法給出任何解釋。

　　報道四 2014年8月25日，李先生去銀行還款時發(fā)現(xiàn)，自己的卡在一個多月的時間里被盜刷了600多次，總共損失了近58萬元。隨后，李先生在登錄網(wǎng)銀的過程中發(fā)現(xiàn)，自己先前預(yù)留的手機(jī)號被修改，而且多出了5個陌生的手機(jī)號，而這也是李先生沒有收到短信提示的原因。警方通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，這些手機(jī)號都是來自河南地區(qū)的非實(shí)名制手機(jī)卡，網(wǎng)上消費(fèi)記錄顯示這些錢都被人在網(wǎng)上用來購買網(wǎng)絡(luò)游戲點(diǎn)卡、虛擬游戲幣等。

　　上述報道讓人深思，我們在銀行卡中的存款屬于什么性質(zhì)？銀行卡的安全性由誰來保障？銀行卡中存款丟失由誰來承擔(dān)責(zé)任？

　　銀行卡中存款是什么性質(zhì)

　　銀行卡是為履行客戶與銀行之間的儲蓄存款合同而產(chǎn)生的工具，因此，涉及銀行卡的諸多問題，需要放到儲蓄存款合同項(xiàng)下進(jìn)行分析和解釋。

　　儲蓄存款合同的基本設(shè)計是客戶將自有資金存入銀行，由銀行進(jìn)行保管，并且允許銀行對外貸款，客戶從中收取利息，在客戶支取現(xiàn)金或?qū)ν廪D(zhuǎn)賬時，由銀行予以兌付或辦理轉(zhuǎn)賬手續(xù)。在這里，需要明確幾點(diǎn)：

　　首先，客戶在銀行中存款不是單純的保管。

　　在一般情況下，保管合同的成立并不產(chǎn)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移（例如，你將手機(jī)交由朋友保管，你仍然是手機(jī)的所有人），但是，客戶將現(xiàn)金存到銀行，按照“貨幣占有即所有”的原則，現(xiàn)金的所有權(quán)轉(zhuǎn)移至銀行，銀行可以支配該現(xiàn)金（例如放貸），客戶取得了日后要求銀行支付本金和利息的債權(quán)。所以，銀行賬戶余額只是指客戶對銀行的債權(quán)金額。只不過，在正常情況下，銀行具有強(qiáng)大的支付能力，能夠在客戶提取現(xiàn)金時及時兌付。因此，我們常說的“我在銀行存的錢”從法律角度來說是不準(zhǔn)確的，應(yīng)當(dāng)是說“我對銀行享有的債權(quán)”。

　　其次，客戶對銀行的債權(quán)屬于流動性非常強(qiáng)的債權(quán)，有物權(quán)化的傾向。

　　在實(shí)踐中，各國對于金融體系的安全都極其重視，采取各種方式防范可能出現(xiàn)的金融危機(jī)（尤其是銀行支付不能的危機(jī)）。因此，通過各種制度的運(yùn)行，客戶對銀行的債權(quán)有著極強(qiáng)的流動性，也就是說，客戶在絕大多數(shù)情況下能夠及時、便捷、全額的得到現(xiàn)金支付。這使得客戶的存款債權(quán)不同于一般債權(quán)，給客戶的感覺是手拿把攥，更像是可以隨時“占有、使用、收益、處分”的物品。這就是銀行存款的物權(quán)化傾向，從這個意義上來說，“我在銀行的錢”的表述又符合生活原理。在法律設(shè)計上，也將存款債權(quán)與一般債權(quán)區(qū)分開來，具體表現(xiàn)在企業(yè)破產(chǎn)時，如果其既在銀行有存款，又拖欠銀行貸款時，銀行不能把企業(yè)的存款債權(quán)等同于一般企業(yè)債權(quán)，與其對企業(yè)的債權(quán)進(jìn)行抵銷。

　　在涉及到一些具體問題時，多數(shù)時候把其看作一項(xiàng)物權(quán)性的財產(chǎn)，在特定情況下回復(fù)其債權(quán)本質(zhì)。

　　銀行卡無端進(jìn)賬出賬銀行有無責(zé)任

　　從法律上分析第一則報道，客戶的銀行賬戶因銀行的工作失誤而無端增加了巨額款項(xiàng)。雖然客戶可以支配該款項(xiàng)，但是，如果其真的動用該款項(xiàng)，那就是銀行清償了不應(yīng)清償?shù)膫鶆?wù)，即“非債清償”，客戶由此獲得了不當(dāng)?shù)美Υ耍呀?jīng)有判例認(rèn)定客戶應(yīng)返還占有資金期間的本息。

　　從刑事角度來考慮，如果客戶明知不是自己的款項(xiàng)仍然支取并占有，可能構(gòu)成盜竊罪。對此，前幾年熱議的許霆案就是采取該思路，最終判處有期徒刑五年。

　　在客戶賬戶無端有巨款進(jìn)賬、出賬的情況下，銀行的過錯是顯而易見的，但是，銀行是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任呢？有人將銀行的行為比喻為將東西放到別人家，又在別人不知道的情況下破門而入將東西取走。我個人認(rèn)為，這種說法是不準(zhǔn)確的。私人賬戶雖有私密性，但就其與銀行的關(guān)系上來說，本質(zhì)上屬于一種債權(quán)載體。如果從存款合同的角度來看，無端有巨款進(jìn)賬，屬于債權(quán)金額記載有誤，銀行負(fù)有更正的責(zé)任，此后銀行將該款項(xiàng)轉(zhuǎn)出，應(yīng)當(dāng)視為更正行為。也就是說，巨款存入是銀行的錯，將巨款劃走銀行并無過錯。

　　在銀行承擔(dān)責(zé)任方面，銀行未能準(zhǔn)確記載債權(quán)金額，屬于一種違約行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。依據(jù)《合同法》的規(guī)定，銀行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。銀行將款項(xiàng)轉(zhuǎn)入，可以視為采取的補(bǔ)救措施，在其采取補(bǔ)償措施之后，沒有證據(jù)顯示客戶存在損失的，銀行不負(fù)有賠償損失的責(zé)任。因此，在第一個報道中，銀行雖然有過錯，但很難追究其責(zé)任。

　　銀行卡的安全性誰來負(fù)責(zé)

　　隨著科學(xué)技術(shù)的日新月異，各金融機(jī)構(gòu)服務(wù)意識的增強(qiáng)，逐步開發(fā)了可隨身用作支付、結(jié)算、信貸工作的借計卡、信用卡、芯片卡等電子化業(yè)務(wù)，并且又開發(fā)了無需到銀行網(wǎng)點(diǎn)操作的網(wǎng)絡(luò)銀行、移動支付、與網(wǎng)絡(luò)支付工具的綁定（如與支付寶、微信的綁定）等業(yè)務(wù)，使得商事交易更加快速、便捷。便捷固然重要，安全才是根本，如果沒有安全性，交易的便捷將變得毫無意義。

　　從法律上講，賬戶資金不安全的結(jié)果是由于各種原因賬戶內(nèi)資金轉(zhuǎn)入第三人賬戶，第三人當(dāng)然負(fù)有返還義務(wù)。但實(shí)際情況往往是第三人無法確定、無法找到或者已經(jīng)將款項(xiàng)用于揮霍。于是，就面臨著在此情況下究竟應(yīng)當(dāng)由銀行承擔(dān)損失還是由客戶承擔(dān)損失的問題。從目前的裁判規(guī)則來看，對于銀行卡內(nèi)的資金安全問題，體現(xiàn)著各負(fù)其責(zé)的原則，也就是說銀行承擔(dān)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，客戶承擔(dān)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。

　　對于銀行來說，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)包括為服務(wù)整體安全性提供保障，謹(jǐn)慎核查證件、憑證、信息、密碼、簽名。在司法實(shí)務(wù)中，對無密碼克隆卡遭盜刷的，有的法院認(rèn)為根本原因在于銀行發(fā)行的磁條卡技術(shù)含量不高、終端系統(tǒng)不能有效識別偽卡交易所致，并判令銀行承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　對于客戶來說，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)包括妥善保管銀行卡及相關(guān)信息、對密碼進(jìn)行保密。在司法實(shí)務(wù)中，因密碼失竊而引發(fā)的存款被冒領(lǐng)案件中，客戶掌握著有關(guān)存款的重要信息，信息泄露被冒領(lǐng)的風(fēng)險顯然主要掌控在客戶手中，只要金融機(jī)構(gòu)在付款時盡到了審核辨別義務(wù)，相關(guān)損失就應(yīng)當(dāng)由客戶自己承擔(dān)。

　　當(dāng)然，在有的情況下，存在著多因一果的問題，既有銀行的原因，也有客戶的原因。在此情況下，應(yīng)當(dāng)按照各自過錯的程度、對結(jié)果發(fā)生的影響力來確定最終的責(zé)任分擔(dān)。

　　對于第二則報道中的情形，賬戶、密碼滅失的原因主要由客戶安裝木馬病毒的軟件所致，原則上應(yīng)當(dāng)由客戶承擔(dān)相應(yīng)損失。

　　賬戶資金丟失的原因應(yīng)由誰來舉證

　　在實(shí)務(wù)中，賬戶資金丟失的原因往往是第三人所為，銀行和客戶可能并不知情，所以難以準(zhǔn)確知悉第三人的具體操作流程。銀行可能會如第四則報道中那樣說“我們也不清楚”。

　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，在事實(shí)真?zhèn)螣o法查明時，由承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。一般而言，關(guān)于交易的信息銀行的系統(tǒng)都能反映出來，銀行首先應(yīng)當(dāng)舉證證明交易的信息，從而證明賬戶內(nèi)資金的支付或劃轉(zhuǎn)符合銀行的標(biāo)準(zhǔn)流程。如果不能提供相關(guān)證據(jù)，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，即銀行未盡到保障客戶資金安全的義務(wù)。如果銀行已經(jīng)證明賬戶內(nèi)資金的支付或轉(zhuǎn)移符合銀行的標(biāo)準(zhǔn)流程，則舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)換，客戶應(yīng)就銀行未盡到相關(guān)義務(wù)或銀行的系統(tǒng)存在固有風(fēng)險承擔(dān)舉證責(zé)任，如其不能證明，則應(yīng)當(dāng)由客戶承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，進(jìn)而認(rèn)定銀行并無違約行為，應(yīng)當(dāng)由客戶承擔(dān)相應(yīng)損失。

　　具體到第三則報道而言，如果銀行在庭審中以“我們也不清楚”作為抗辯，顯然應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)舉證不能的不利后果，并賠償客戶的損失。

　　確定賬戶資金損失責(zé)任是個難題

　　現(xiàn)實(shí)中，在確定責(zé)任規(guī)則時往往存在以下方面的難題：

　　首先，金融創(chuàng)新激勵與客戶利益保護(hù)之間的沖突。

　　從目前來看，沒有任何一個金融創(chuàng)新產(chǎn)品是絕對安全的，可以說，“賬戶安全永遠(yuǎn)在路上”。如果苛求銀行推出的產(chǎn)品必須是絕對安全的，無疑就扼殺了金融創(chuàng)新的積極性。而如果不對賬戶安全作出要求，則無異于放任將定時炸彈放置到客戶身上。審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)確定一個標(biāo)準(zhǔn)，而這一標(biāo)準(zhǔn)又必須隨著時間的推進(jìn)、技術(shù)的提高不斷地發(fā)生變化。因此，客觀上不可能一勞永逸地確定一個標(biāo)準(zhǔn)。

　　其次，道德風(fēng)險與弱勢當(dāng)事人的保護(hù)之間的沖突。

　　在一般情況下，客戶在與銀行的交易中，屬于弱勢的一方，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行保護(hù)。但是，如果確定傾向于保護(hù)客戶的裁判規(guī)則，則無疑會產(chǎn)生道德風(fēng)險的問題，客戶可能會放松安全方面的警惕，同時，那些惡意的當(dāng)事人又會利用這些規(guī)則從中漁利。

　　再次，事實(shí)查明的問題。

　　出于簡捷的交易要求，賬戶資金劃轉(zhuǎn)程序呈現(xiàn)越來越簡單的趨勢，從柜臺交易到ATM機(jī)，再到電腦，再到手機(jī)。伴隨而來的是可用來查明的相關(guān)證據(jù)越來越少，例如柜臺交易可以看到相關(guān)單據(jù)、簽名、證件以及辦理人員的影像，而到手機(jī)辦理時，能顯示的可能只有手機(jī)號及資金劃轉(zhuǎn)信息。第四則報道就反映了這個問題。在此情況下，想確定是何種原因?qū)е沦~戶資金被取走是很難的。舉證責(zé)任雖然能夠解決責(zé)任分配問題，但如果缺乏基本的信息，直接適用舉證責(zé)任的分配來確定責(zé)任就無異于采取石頭剪刀布的方式確定責(zé)任。

　　正是由于上述原因，目前并沒有形成一個明確、統(tǒng)一的規(guī)則來解決銀行卡內(nèi)資金被劃轉(zhuǎn)的問題，在司法實(shí)務(wù)中也經(jīng)常出現(xiàn)同案不同判的情況。

　　裁判的基本原則

　　與客戶應(yīng)對策略

　　從經(jīng)濟(jì)學(xué)來講，避免損失發(fā)生成本較低的一方未采取相應(yīng)措施，導(dǎo)致發(fā)生損失的，應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險。在銀行賬戶存款的安全出現(xiàn)問題時，裁判規(guī)則總體上體現(xiàn)了這一經(jīng)濟(jì)學(xué)規(guī)則，未來也會體現(xiàn)這一規(guī)則，只是在具體運(yùn)用時因時、因地、因事而異。

　　對于客戶來說，如果想在銀行賬戶存款發(fā)生被不正當(dāng)劃轉(zhuǎn)或支取后能夠從銀行處獲得賠償，就必須盡到一些基本的安全防范措施，否則，便有可能自擔(dān)風(fēng)險。

　　這些基本的安全防范措施包括：（1）設(shè)定密碼（在可以不設(shè)定密碼時，如信用卡支付，也設(shè)定密碼），并且盡可能設(shè)定相對不易破譯的密碼；（2）身份證、銀行卡不要置于同一處，并且不要輕易外借身份證；（3）使用網(wǎng)絡(luò)支付或移動支付時，安裝安全軟件，并且只安裝經(jīng)安全軟件識別認(rèn)定為安全的軟件；（4）使用網(wǎng)絡(luò)支付或移動支付時，不要訪問不安全的網(wǎng)站；（5）銀行卡或身份證丟失時立即掛失。（作者為北京煒衡律師事務(wù)所律師）