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　　內容摘要：

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　　作者簡介：

　　【英文標題】Protection for the Interested Parties in Good Faith in Invalid and Revocable Marriages

　　【作者簡介】徐國棟，廈門大學法學院。

　　1992年，廣東省高級人民法院受理了何冠林重婚案： 34歲的工人何冠林于1982年９月與陳麗琦登記結婚。1989年３月，何冠林認識了37歲的陳若容，隱瞞婚史與之戀愛。何為達到與陳結婚的目的，涂改戶口本并偽造證明，于1991年９月３日騙得與陳若容結婚。同年10月10日，陳若容到何冠林住處找何，何不在，其妻陳麗琦出來招呼，陳若容才知何冠林是有婦之夫。為此，陳若容向廣州市白云區人民法院起訴何冠林犯重婚罪。

　　法院受案后，就陳若容是否屬于重婚案件的被害人，可否作為自訴人向法院提起訴訟有兩種意見：其一認為陳若容客觀上構成了重婚主體之一，所以她不是起訴重婚的主體，只能是被起訴的主體。起訴主體應是陳麗琦。由于陳若容重婚不是“明知”，依法可不追究其刑事責任此可謂可原諒的共犯說。其二認為：依法應追究何冠林的重婚罪刑事責任。陳若容是在受騙的情況下與何冠林結婚的，何冠林的行為侵犯了陳若容的合法權益，所以，陳應是本案的被害人。兩種意見相持不下，廣東省高級人民法院傾向于第一種意見，但無把握，遂請示最高人民法院。后者做了采納第二種意見的正確答復。

　　在本案中，何冠林犯有重婚罪，一旦他被定罪，他與陳麗琦的婚姻效力維持不變，但他與陳若容的婚姻將變得無效，由此產生對重婚涉案人陳若容的處置問題。她在不知的情況下與何冠林結婚，構成主觀誠信，主觀誠信的含義就是不知或錯誤。誠信締結無效婚姻者，按國際通行立法例應受到照顧和優待，此可謂保護對象說。

　　保護對象說起源于羅馬法。馬爾庫斯·奧勒留皇帝及路求斯·維魯斯皇帝針對弗拉維婭亂倫案發布的敕答確立了保留無效婚姻所生子女婚生地位的衡平性規定。

　　上述敕答被全文保留下來：“我們為這些事情震動：一是你長時間在不知法律的情況下與你的舅舅過婚姻生活，二是你締結這樣的婚姻竟然得到了你祖母的同意，三是你的子女眾多，考慮到這些情況，茲決定：你從這個持續了40年的婚姻所出的子女是婚生子女。”可見，敕答的接受人弗拉維婭與其舅舅結婚，他們的婚姻持續了40年。而且他們生養了眾多子女。盡管如此，此等婚姻仍構成市民法上的亂倫，羅馬法以死刑或放逐小島處罰之。但弗拉維婭可能不知法律的禁婚規定。加之她的婚姻持續時間長、產生的子女眾多，基于人道的考慮，奧勒留及其兄弟賦予這個婚姻產生的子女婚生地位，因為他們是無辜的。

　　然而，這個敕答只把誠信的積極好處（婚生地位）給予子女，僅把誠信的消極好處（豁免亂倫罪）給予誠信配偶。13世紀，上述羅馬皇帝開創的保護無效婚姻中誠信當事人的子女的制度在一個教皇手里得到了重拾。

　　1223年，教皇英諾森三世（1161—1216年）面臨一個這樣的案件：甲男娶乙女，前者知道自己的妻子仍然活著，乙女卻相信甲男是單身。從這個婚姻中生了一個男孩，名叫R。R娶G為妻，死后留下一個幼兒。R死后，就其遺產的歸屬發生了爭議。R的遺孀以其幼兒的名義要求遺產，但R的旁系親屬回答她道：這份遺產包括R的父親留下的財產，而此等財產R本人不能取得，因為他是通奸產生的后代，他不能把此等財產移轉給自己的兒子。英諾森三世以Ex tenore教令作出了裁斷：“上述R的父親與其母親在教堂中結合，后者天真地以為自己是在與他人以婚姻的形式結合，她認為自己是合法的妻子。由此我裁決R是婚生子。為了子女的利益，我更多地改變了記錄，把R算作婚生子。”這樣，R就可以婚生子的身份繼承其父親的遺產了，相應地，R的幼子也可繼承他的遺產了。

　　顯然，這個教令基于重婚案件中一方當事人的誠信以及他們的婚姻舉行了宗教儀式的事實保護無辜的子女，但并不把誠信的好處給誠信的婚姻當事人。

　　英諾森三世的教令最終轉化為當今的《教會法典》（1500年左右頒布）第1137條，該條承認無效婚姻中的子女為婚生子女。

　　然而，《教會法典》第1061條第3項還有保護擬制婚姻中的誠信當事人的規定：無效婚姻如為當事人至少一方誠信締結者，稱為擬制婚姻，直到雙方明知該婚姻無效為止，一直有效。這一規定把法律對誠信的優惠擴及誠信者本人。那么，這種擴及是如何完成的？答曰是世俗法學界完成的，完成的關鍵途徑是一個判例。

　　1584年7月7日，法國的一家法院作出了一個重要判決，案情如下：一個有兩個孩子的父親拋棄了家庭在遠方用另外的名字再婚，在這個新婚姻中生下一個兒子。這個父親靠犯罪性的買賣過活，他由此發財并買了不少財產。但他害怕法律的追究，遂逃到第三個地方并在那里締結了第三個婚姻。他的財富極大地增長了。但突然有一天，他被第一個妻子的親戚認出。他害怕，又出逃于一個新的避難所。后來他得了重病，留下遺囑，其中把其財產留給他各個婚姻所生的子女，并命令他們把他的死訊通知這些孩子的母親。他對這些女人都直呼其名，并不把任何人說成妻子。對他的繼承只針對家具和夫妻共有財產。后來的兩個妻子及其子女與第一個婚姻所生的子女（其母先于其父不久去世了）發生了爭議。他們認為乃父的第二個和第三個婚姻無效，根據法律，這些所謂的妻子沒有嫁資，不能取得亡夫的遺產，也不成立夫妻共有財產。她們的孩子作為私生子不能繼承。后兩位妻子則以她們的誠信為抗辯。她們不要求別的，只要求她們與自己認為是合法和真正的丈夫一起取得并管理的財產的一半，而且要求不要排除其子女繼承乃父的財產。法院判決第一個婚姻的子女作為其母親的繼承人取得一半遺產（包括第二個婚姻存續期間的夫妻共同財產），每個妻子取得在她們與被繼承人同居期間取得的動產的一半，子女取得這3個夫妻共同財產中屬于丈夫的份額。這個判決或許是首次承認了無效婚姻中的誠信妻子與假想丈夫的夫妻共有關系以及由此而來的分割權，為進一步擴張誠信妻子的權利開辟了道路。從此，婚姻誠信并不只是給子女帶來利益，而是也給誠信者本人帶來利益。

　　在上述判決的基礎上，形成了擬制的婚姻制度，這是一個在婚姻被宣告無效的情況下，由于當事人一方或雙方誠信締結了此等婚姻，為了誠信方或子女的利益保留婚姻在撤銷判決前的效力，甚至在某些方面保留婚姻在判決后的效力的制度。這樣，在婚姻被宣告無效后，婚姻的部分效力對他們維持。

　　考察完了保護對象說的起源和演變，現在看我國法的規定。

　　2001年我國經修訂的《婚姻法》第12條規定：“無效或被撤銷的婚姻，自始無效。當事人不具有夫妻的權利和義務。同居期間所得的財產，由當事人協議處理;協議不成時，由人民法院根據照顧無過錯方的原則判決。對重婚導致的婚姻無效的財產處理，不得侵害合法婚姻當事人的財產權益。當事人所生的子女，適用本法有關父母子女的規定。”

　　該條共有5個句號，每個句號截斷的文字實際上構成一款。容分解之。

　　第一個句號內的文字強調婚姻無效的絕對性：自始無效。這是明確排除擬制婚姻的規定，首先排除了婚姻面向將來無效的可能，把無效宣告定為有溯及力；其次排除了無效婚姻于未來在某些方面具有效力的可能，大不同于所有承認擬制婚姻制度國家的規定。

　　第二個句號內的文字宣示了無效的具體內容：當事人不具有夫妻的權利和義務。就權利而言，無非是扶養費請求權、補償性給付獲得權、作為健在配偶領取他方當事人的養老金權、繼承他方當事人權等。就義務而言，無非是同居義務、扶養義務、忠誠義務等。婚姻被宣告無效后，當事人形同路人，上述權利他們不再享有；上述義務他們也不再承擔。

　　第三個句號內的文字是對第一句的但書。按第一句，無效婚姻自始無效，照此推理，當事人在同居期間的財產應恢復原狀。發生過婚因贈與的，受贈方應返還贈與物。一方為夫妻合伙取得過財產的，現在視為為他自己取得，但第三句允許當事人協商對此等財產的處理，協商不成的，由法院按照顧無過錯方的原則裁決，這就等于否定了婚姻無效的絕對性，保留了此等婚姻在夫妻財產關系方面的部分效力，如此讓《婚姻法》第12條陷入了自相矛盾。

　　第四個句號內的文字縮小視角，聚焦于因為重婚被宣告無效的情形中無效婚姻的當事人的財產利益與有效婚姻的當事人的財產利益的沖突問題，采取的處理是：不管無效婚姻的當事人誠信與否，其財產利益一律讓位于有效婚姻當事人的相應利益。具體一點說，完全保護原配，不給“小三”一點財產利益的空間。前文已述，如果“小三”是惡信的，有如瀘州二奶案的情形，這樣處理并不冤。但如果她是誠信的，這樣處理未免對她冤哉枉也！

　　第五個句號內的文字規定婚姻被宣告無效對子女的影響，采取了不科加任何影響的解決方案。這是非常先進的。我們知道，無效婚姻對誠信當事人的效力向來包括對于誠信配偶的效力和對子女的效力兩個方面。通常情況下，只有誠信締結的無效婚姻才帶給由此產生的子女婚生地位，在相反的情形，法律不賦予此等子女婚生身份，他們由此要承受私生子的種種不利，例如，相對于婚生子女繼承權實現的劣后等等。這就把惡信締結無效婚姻的父或母的責任推給未參與婚姻締結的子女承擔了，非常不合責任承擔的基本原則。因此，一般的立法趨勢是完全排開了婚姻無效對父母子女間權利義務的影響。我國《婚姻法》向來不承認婚生子女與非婚生子女的地位差別，所以，自然而然地賦予無效婚姻所生的子女婚生地位。當然，這等于承認了無效婚姻在親子關系方面的效力，給第一句規定的無效的絕對性原則打了折扣。具有諷刺意味的是，第一句規定的原則還經過了第三句的打折，經過這么兩次打折，它還保留多少內容，就值得懷疑了。

　　可以說，《婚姻法》第12條保留了無效和被撤銷婚姻針對夫妻共同財產的效力，未承認此等婚姻針對解除后對需要財產救濟方的效力，換言之，假設陳若容在其與何冠林的婚姻被宣告無效后生活陷入困頓，盡管她是誠信的，她也不可能從何冠林獲得任何財產性的支持，除了不承擔重婚的刑事責任外，她與何冠林一樣地承擔婚姻無效的民事后果。進而言之，在《婚姻法》第12條的框架下，惡信的重婚參與者——有如瀘州二奶案中的二奶承擔的無效婚姻的民事后果與誠信的陳若容的情形沒有任何區別，都是無依無靠，哪怕何冠林刑滿后變得身家百萬。這樣的安排，很不符合我國流行的主客觀要件兼備才能承擔責任，主觀要件的形態影響責任的大小的流行理論，亦不符合分配正義原則。顯然，《婚姻法》第12條在處理婚姻無效和可撤銷問題上未考慮到對誠信當事人的保護，這是一個需要填補的法律漏洞。^