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　　內(nèi)容摘要：

　　關(guān)鍵詞：

　　作者簡(jiǎn)介：

　　【英文標(biāo)題】Protection for the Interested Parties in Good Faith in Invalid and Revocable Marriages

　　【作者簡(jiǎn)介】徐國(guó)棟，廈門大學(xué)法學(xué)院。

　　1992年，廣東省高級(jí)人民法院受理了何冠林重婚案： 34歲的工人何冠林于1982年９月與陳麗琦登記結(jié)婚。1989年３月，何冠林認(rèn)識(shí)了37歲的陳若容，隱瞞婚史與之戀愛。何為達(dá)到與陳結(jié)婚的目的，涂改戶口本并偽造證明，于1991年９月３日騙得與陳若容結(jié)婚。同年10月10日，陳若容到何冠林住處找何，何不在，其妻陳麗琦出來招呼，陳若容才知何冠林是有婦之夫。為此，陳若容向廣州市白云區(qū)人民法院起訴何冠林犯重婚罪。

　　法院受案后，就陳若容是否屬于重婚案件的被害人，可否作為自訴人向法院提起訴訟有兩種意見：其一認(rèn)為陳若容客觀上構(gòu)成了重婚主體之一，所以她不是起訴重婚的主體，只能是被起訴的主體。起訴主體應(yīng)是陳麗琦。由于陳若容重婚不是“明知”，依法可不追究其刑事責(zé)任此可謂可原諒的共犯說。其二認(rèn)為：依法應(yīng)追究何冠林的重婚罪刑事責(zé)任。陳若容是在受騙的情況下與何冠林結(jié)婚的，何冠林的行為侵犯了陳若容的合法權(quán)益，所以，陳應(yīng)是本案的被害人。兩種意見相持不下，廣東省高級(jí)人民法院傾向于第一種意見，但無把握，遂請(qǐng)示最高人民法院。后者做了采納第二種意見的正確答復(fù)。

　　在本案中，何冠林犯有重婚罪，一旦他被定罪，他與陳麗琦的婚姻效力維持不變，但他與陳若容的婚姻將變得無效，由此產(chǎn)生對(duì)重婚涉案人陳若容的處置問題。她在不知的情況下與何冠林結(jié)婚，構(gòu)成主觀誠(chéng)信，主觀誠(chéng)信的含義就是不知或錯(cuò)誤。誠(chéng)信締結(jié)無效婚姻者，按國(guó)際通行立法例應(yīng)受到照顧和優(yōu)待，此可謂保護(hù)對(duì)象說。

　　保護(hù)對(duì)象說起源于羅馬法。馬爾庫斯·奧勒留皇帝及路求斯·維魯斯皇帝針對(duì)弗拉維婭亂倫案發(fā)布的敕答確立了保留無效婚姻所生子女婚生地位的衡平性規(guī)定。

　　上述敕答被全文保留下來：“我們?yōu)檫@些事情震動(dòng)：一是你長(zhǎng)時(shí)間在不知法律的情況下與你的舅舅過婚姻生活，二是你締結(jié)這樣的婚姻竟然得到了你祖母的同意，三是你的子女眾多，考慮到這些情況，茲決定：你從這個(gè)持續(xù)了40年的婚姻所出的子女是婚生子女。”可見，敕答的接受人弗拉維婭與其舅舅結(jié)婚，他們的婚姻持續(xù)了40年。而且他們生養(yǎng)了眾多子女。盡管如此，此等婚姻仍構(gòu)成市民法上的亂倫，羅馬法以死刑或放逐小島處罰之。但弗拉維婭可能不知法律的禁婚規(guī)定。加之她的婚姻持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)、產(chǎn)生的子女眾多，基于人道的考慮，奧勒留及其兄弟賦予這個(gè)婚姻產(chǎn)生的子女婚生地位，因?yàn)樗麄兪菬o辜的。

　　然而，這個(gè)敕答只把誠(chéng)信的積極好處（婚生地位）給予子女，僅把誠(chéng)信的消極好處（豁免亂倫罪）給予誠(chéng)信配偶。13世紀(jì)，上述羅馬皇帝開創(chuàng)的保護(hù)無效婚姻中誠(chéng)信當(dāng)事人的子女的制度在一個(gè)教皇手里得到了重拾。

　　1223年，教皇英諾森三世（1161—1216年）面臨一個(gè)這樣的案件：甲男娶乙女，前者知道自己的妻子仍然活著，乙女卻相信甲男是單身。從這個(gè)婚姻中生了一個(gè)男孩，名叫R。R娶G為妻，死后留下一個(gè)幼兒。R死后，就其遺產(chǎn)的歸屬發(fā)生了爭(zhēng)議。R的遺孀以其幼兒的名義要求遺產(chǎn)，但R的旁系親屬回答她道：這份遺產(chǎn)包括R的父親留下的財(cái)產(chǎn)，而此等財(cái)產(chǎn)R本人不能取得，因?yàn)樗峭楫a(chǎn)生的后代，他不能把此等財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)給自己的兒子。英諾森三世以Ex tenore教令作出了裁斷：“上述R的父親與其母親在教堂中結(jié)合，后者天真地以為自己是在與他人以婚姻的形式結(jié)合，她認(rèn)為自己是合法的妻子。由此我裁決R是婚生子。為了子女的利益，我更多地改變了記錄，把R算作婚生子。”這樣，R就可以婚生子的身份繼承其父親的遺產(chǎn)了，相應(yīng)地，R的幼子也可繼承他的遺產(chǎn)了。

　　顯然，這個(gè)教令基于重婚案件中一方當(dāng)事人的誠(chéng)信以及他們的婚姻舉行了宗教儀式的事實(shí)保護(hù)無辜的子女，但并不把誠(chéng)信的好處給誠(chéng)信的婚姻當(dāng)事人。

　　英諾森三世的教令最終轉(zhuǎn)化為當(dāng)今的《教會(huì)法典》（1500年左右頒布）第1137條，該條承認(rèn)無效婚姻中的子女為婚生子女。

　　然而，《教會(huì)法典》第1061條第3項(xiàng)還有保護(hù)擬制婚姻中的誠(chéng)信當(dāng)事人的規(guī)定：無效婚姻如為當(dāng)事人至少一方誠(chéng)信締結(jié)者，稱為擬制婚姻，直到雙方明知該婚姻無效為止，一直有效。這一規(guī)定把法律對(duì)誠(chéng)信的優(yōu)惠擴(kuò)及誠(chéng)信者本人。那么，這種擴(kuò)及是如何完成的？答曰是世俗法學(xué)界完成的，完成的關(guān)鍵途徑是一個(gè)判例。

　　1584年7月7日，法國(guó)的一家法院作出了一個(gè)重要判決，案情如下：一個(gè)有兩個(gè)孩子的父親拋棄了家庭在遠(yuǎn)方用另外的名字再婚，在這個(gè)新婚姻中生下一個(gè)兒子。這個(gè)父親靠犯罪性的買賣過活，他由此發(fā)財(cái)并買了不少財(cái)產(chǎn)。但他害怕法律的追究，遂逃到第三個(gè)地方并在那里締結(jié)了第三個(gè)婚姻。他的財(cái)富極大地增長(zhǎng)了。但突然有一天，他被第一個(gè)妻子的親戚認(rèn)出。他害怕，又出逃于一個(gè)新的避難所。后來他得了重病，留下遺囑，其中把其財(cái)產(chǎn)留給他各個(gè)婚姻所生的子女，并命令他們把他的死訊通知這些孩子的母親。他對(duì)這些女人都直呼其名，并不把任何人說成妻子。對(duì)他的繼承只針對(duì)家具和夫妻共有財(cái)產(chǎn)。后來的兩個(gè)妻子及其子女與第一個(gè)婚姻所生的子女（其母先于其父不久去世了）發(fā)生了爭(zhēng)議。他們認(rèn)為乃父的第二個(gè)和第三個(gè)婚姻無效，根據(jù)法律，這些所謂的妻子沒有嫁資，不能取得亡夫的遺產(chǎn)，也不成立夫妻共有財(cái)產(chǎn)。她們的孩子作為私生子不能繼承。后兩位妻子則以她們的誠(chéng)信為抗辯。她們不要求別的，只要求她們與自己認(rèn)為是合法和真正的丈夫一起取得并管理的財(cái)產(chǎn)的一半，而且要求不要排除其子女繼承乃父的財(cái)產(chǎn)。法院判決第一個(gè)婚姻的子女作為其母親的繼承人取得一半遺產(chǎn)（包括第二個(gè)婚姻存續(xù)期間的夫妻共同財(cái)產(chǎn)），每個(gè)妻子取得在她們與被繼承人同居期間取得的動(dòng)產(chǎn)的一半，子女取得這3個(gè)夫妻共同財(cái)產(chǎn)中屬于丈夫的份額。這個(gè)判決或許是首次承認(rèn)了無效婚姻中的誠(chéng)信妻子與假想丈夫的夫妻共有關(guān)系以及由此而來的分割權(quán)，為進(jìn)一步擴(kuò)張誠(chéng)信妻子的權(quán)利開辟了道路。從此，婚姻誠(chéng)信并不只是給子女帶來利益，而是也給誠(chéng)信者本人帶來利益。

　　在上述判決的基礎(chǔ)上，形成了擬制的婚姻制度，這是一個(gè)在婚姻被宣告無效的情況下，由于當(dāng)事人一方或雙方誠(chéng)信締結(jié)了此等婚姻，為了誠(chéng)信方或子女的利益保留婚姻在撤銷判決前的效力，甚至在某些方面保留婚姻在判決后的效力的制度。這樣，在婚姻被宣告無效后，婚姻的部分效力對(duì)他們維持。

　　考察完了保護(hù)對(duì)象說的起源和演變，現(xiàn)在看我國(guó)法的規(guī)定。

　　2001年我國(guó)經(jīng)修訂的《婚姻法》第12條規(guī)定：“無效或被撤銷的婚姻，自始無效。當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)。同居期間所得的財(cái)產(chǎn)，由當(dāng)事人協(xié)議處理;協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)照顧無過錯(cuò)方的原則判決。對(duì)重婚導(dǎo)致的婚姻無效的財(cái)產(chǎn)處理，不得侵害合法婚姻當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。當(dāng)事人所生的子女，適用本法有關(guān)父母子女的規(guī)定。”

　　該條共有5個(gè)句號(hào)，每個(gè)句號(hào)截?cái)嗟奈淖謱?shí)際上構(gòu)成一款。容分解之。

　　第一個(gè)句號(hào)內(nèi)的文字強(qiáng)調(diào)婚姻無效的絕對(duì)性：自始無效。這是明確排除擬制婚姻的規(guī)定，首先排除了婚姻面向?qū)頍o效的可能，把無效宣告定為有溯及力；其次排除了無效婚姻于未來在某些方面具有效力的可能，大不同于所有承認(rèn)擬制婚姻制度國(guó)家的規(guī)定。

　　第二個(gè)句號(hào)內(nèi)的文字宣示了無效的具體內(nèi)容：當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)。就權(quán)利而言，無非是扶養(yǎng)費(fèi)請(qǐng)求權(quán)、補(bǔ)償性給付獲得權(quán)、作為健在配偶領(lǐng)取他方當(dāng)事人的養(yǎng)老金權(quán)、繼承他方當(dāng)事人權(quán)等。就義務(wù)而言，無非是同居義務(wù)、扶養(yǎng)義務(wù)、忠誠(chéng)義務(wù)等?；橐霰恍鏌o效后，當(dāng)事人形同路人，上述權(quán)利他們不再享有；上述義務(wù)他們也不再承擔(dān)。

　　第三個(gè)句號(hào)內(nèi)的文字是對(duì)第一句的但書。按第一句，無效婚姻自始無效，照此推理，當(dāng)事人在同居期間的財(cái)產(chǎn)應(yīng)恢復(fù)原狀。發(fā)生過婚因贈(zèng)與的，受贈(zèng)方應(yīng)返還贈(zèng)與物。一方為夫妻合伙取得過財(cái)產(chǎn)的，現(xiàn)在視為為他自己取得，但第三句允許當(dāng)事人協(xié)商對(duì)此等財(cái)產(chǎn)的處理，協(xié)商不成的，由法院按照顧無過錯(cuò)方的原則裁決，這就等于否定了婚姻無效的絕對(duì)性，保留了此等婚姻在夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面的部分效力，如此讓《婚姻法》第12條陷入了自相矛盾。

　　第四個(gè)句號(hào)內(nèi)的文字縮小視角，聚焦于因?yàn)橹鼗楸恍鏌o效的情形中無效婚姻的當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)利益與有效婚姻的當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)利益的沖突問題，采取的處理是：不管無效婚姻的當(dāng)事人誠(chéng)信與否，其財(cái)產(chǎn)利益一律讓位于有效婚姻當(dāng)事人的相應(yīng)利益。具體一點(diǎn)說，完全保護(hù)原配，不給“小三”一點(diǎn)財(cái)產(chǎn)利益的空間。前文已述，如果“小三”是惡信的，有如瀘州二奶案的情形，這樣處理并不冤。但如果她是誠(chéng)信的，這樣處理未免對(duì)她冤哉枉也！

　　第五個(gè)句號(hào)內(nèi)的文字規(guī)定婚姻被宣告無效對(duì)子女的影響，采取了不科加任何影響的解決方案。這是非常先進(jìn)的。我們知道，無效婚姻對(duì)誠(chéng)信當(dāng)事人的效力向來包括對(duì)于誠(chéng)信配偶的效力和對(duì)子女的效力兩個(gè)方面。通常情況下，只有誠(chéng)信締結(jié)的無效婚姻才帶給由此產(chǎn)生的子女婚生地位，在相反的情形，法律不賦予此等子女婚生身份，他們由此要承受私生子的種種不利，例如，相對(duì)于婚生子女繼承權(quán)實(shí)現(xiàn)的劣后等等。這就把惡信締結(jié)無效婚姻的父或母的責(zé)任推給未參與婚姻締結(jié)的子女承擔(dān)了，非常不合責(zé)任承擔(dān)的基本原則。因此，一般的立法趨勢(shì)是完全排開了婚姻無效對(duì)父母子女間權(quán)利義務(wù)的影響。我國(guó)《婚姻法》向來不承認(rèn)婚生子女與非婚生子女的地位差別，所以，自然而然地賦予無效婚姻所生的子女婚生地位。當(dāng)然，這等于承認(rèn)了無效婚姻在親子關(guān)系方面的效力，給第一句規(guī)定的無效的絕對(duì)性原則打了折扣。具有諷刺意味的是，第一句規(guī)定的原則還經(jīng)過了第三句的打折，經(jīng)過這么兩次打折，它還保留多少內(nèi)容，就值得懷疑了。

　　可以說，《婚姻法》第12條保留了無效和被撤銷婚姻針對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)的效力，未承認(rèn)此等婚姻針對(duì)解除后對(duì)需要財(cái)產(chǎn)救濟(jì)方的效力，換言之，假設(shè)陳若容在其與何冠林的婚姻被宣告無效后生活陷入困頓，盡管她是誠(chéng)信的，她也不可能從何冠林獲得任何財(cái)產(chǎn)性的支持，除了不承擔(dān)重婚的刑事責(zé)任外，她與何冠林一樣地承擔(dān)婚姻無效的民事后果。進(jìn)而言之，在《婚姻法》第12條的框架下，惡信的重婚參與者——有如瀘州二奶案中的二奶承擔(dān)的無效婚姻的民事后果與誠(chéng)信的陳若容的情形沒有任何區(qū)別，都是無依無靠，哪怕何冠林刑滿后變得身家百萬。這樣的安排，很不符合我國(guó)流行的主客觀要件兼?zhèn)洳拍艹袚?dān)責(zé)任，主觀要件的形態(tài)影響責(zé)任的大小的流行理論，亦不符合分配正義原則。顯然，《婚姻法》第12條在處理婚姻無效和可撤銷問題上未考慮到對(duì)誠(chéng)信當(dāng)事人的保護(hù)，這是一個(gè)需要填補(bǔ)的法律漏洞。^