楊延超：加多寶對“王老吉”的貢獻如何保護
“王老吉”商標價值產(chǎn)生的基礎(chǔ)正是它的商譽，并非是國家授權(quán)，而“王老吉”商標商譽的建立，應當主要歸功于加多寶，加多寶才是“王老吉”商標價值的主要創(chuàng)造者。
“王老吉”商標爭議，對現(xiàn)有商標法關(guān)于使用者保護的制度提出了挑戰(zhàn)，它可能拉開使用者利益保護討論的序幕。必須指出的是，完善使用者保護制度，旨在平衡商標所有者與使用者的利益關(guān)系，打造商標許可使用的良性運行模式。
“怕上火，喝王老吉”，這是一句國人再熟悉不過的廣告詞，然而近來“王老吉”商標之爭，卻讓它的使用者加多寶沒少上火。2012年5月，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會作出裁決，要求加多寶停止使用“王老吉”商標。
事情是這樣開始的：“王老吉”商標原屬于廣藥集團，1997年，廣藥集團將“王老吉”商標許可給香港鴻道集團(加多寶的投資方)。2000年雙方第二次簽署許可協(xié)議，約定許可使用期限到2010年5月2日。2002年至2003年間，雙方又第三次達成協(xié)議，延長商標許可使用期限到2020年。原本，“王老吉”商標許可使用還未屆期，一切都還風平浪靜，但廣藥集團總經(jīng)理李益民因數(shù)百萬元受賄案的東窗事發(fā)，讓事情變得撲朔迷離。李益民因受賄而簽署的延長商標許可使用期至2020年的協(xié)議因此屬于無效約定，廣藥集團據(jù)此收回了“王老吉”商標。
“王老吉”商標爭議仲裁的裁決是否公正
有評估機構(gòu)評估，經(jīng)過加多寶的多年苦心經(jīng)營，“王老吉”商標價值已上升到上千億元，而正在此時，它被廣藥集團收回，于是就有評論把“王老吉”之爭，比喻為生父母與養(yǎng)父母之爭。公眾也為加多寶鳴不平：含辛茹苦把孩子養(yǎng)大，卻拱手還給廣藥集團。于是，有人開始質(zhì)疑中國國際貿(mào)易經(jīng)濟仲裁委員會關(guān)于“王老吉”商標爭議裁決的公正性。
關(guān)于商標許可使用的條件、形式以及生效要件等，我國《商標法》都有明確規(guī)定。依據(jù)《商標法》規(guī)定，商標所有人與商標使用人可達成商標許可使用協(xié)議，并明確約定許可使用的期限；在許可使用期限屆滿后，商標權(quán)人有權(quán)收回商標。廣藥集團將“王老吉”商標許可給加多寶，并通過第三次協(xié)議將許可使用期限延長到2020年，但第三次協(xié)議因為違反法律規(guī)定而無效，因此只能按照第二次協(xié)議來確定“王老吉”商標的許可使用期限，即2010年5月2日為商標使用屆滿日。而在使用期限屆滿后，作為商標權(quán)人的廣藥集團當然有權(quán)收回商標。
因此，根據(jù)我國現(xiàn)行商標法制度，中國國際貿(mào)易經(jīng)濟仲裁委員會的仲裁結(jié)論，是無可厚非的。
“王老吉”的“千億”商標價值是誰創(chuàng)造的
公眾更多關(guān)注的是，“王老吉”商標的價值是由誰創(chuàng)造的？是它的所有者廣藥集團，還是它的使用者加多寶？“王老吉”商標在許可使用之初，還只是偏安于廣東市場的地方性品牌，加多寶通過成功運用品牌推廣戰(zhàn)略，將“王老吉”打造為全國知名品牌，市場銷售額也從原來的1億飆升為170億元，甚至超過可口可樂在中國的銷售額。“王老吉”商標也因此為經(jīng)營者帶來了巨額利潤。
商標并非天生就具有能為企業(yè)帶來巨額利潤的價值，要“全國知名”，它需要企業(yè)投入巨大的廣告宣傳、選擇正確的品牌經(jīng)營策略以及付出不為人知的辛勞與汗水。所以，商標產(chǎn)生之初并沒有價值，而是因為在使用中不斷累積商譽才逐漸產(chǎn)生價值。
多年來，商標法學界也在一直熱議“商標權(quán)是如何產(chǎn)生的”，越來越多的學者主張，商標登記并不能當然地產(chǎn)生商標權(quán)，它只有在長期經(jīng)營中累積了商譽后才能產(chǎn)生商標權(quán)。按照這種學說，“王老吉”商標價值產(chǎn)生的基礎(chǔ)正是它的商譽，而并非是國家授權(quán)，而“王老吉”商標商譽的建立，應當主要歸功于加多寶，加多寶才是“王老吉”商標價值的主要創(chuàng)造者。
然而，現(xiàn)有商標法制度并沒有給予加多寶關(guān)懷，并且僅僅因為使用期限屆滿就剝奪了加多寶的商標使用權(quán)。這不禁讓人們開始反思現(xiàn)行商標制度的合理性。
商標使用者的付出與創(chuàng)造應該受關(guān)注
與“王老吉”商標爭議類似的案例也同樣發(fā)生在其它民事領(lǐng)域。如所有物出租后，使用者可能會在所有物上添附其他財產(chǎn)從而導致所有物價值增加。為有效解決價值增值部分的分配問題，物權(quán)法確立了“添附規(guī)則”，在使用物租賃期限屆滿后，使用者有權(quán)拆下添附物，即便是添附后不可拆分的，使用者也有權(quán)請求返還添附物上的增值部分。
也有人把“王老吉”商標爭議與收養(yǎng)關(guān)系類比。根據(jù)我國《收養(yǎng)法》規(guī)定，養(yǎng)父母把子女撫養(yǎng)成人后，養(yǎng)子女有義務贍養(yǎng)養(yǎng)父母。同樣的道理，加多寶多年的品牌經(jīng)營讓“王老吉”商標增值不菲，但使用期屆滿后，“王老吉”商標以“大完璧歸趙”，而“加多寶”卻沒能從廣藥集團獲得任何補償。
這一切又是否可以從我國《商標法》中找到答案呢？
我國《商標法》并沒有類似于“添附規(guī)則”或者“收養(yǎng)回報”的規(guī)定，這也使得加多寶作為“王老吉”商標價值的更大創(chuàng)造者，只能無奈地歸還“王老吉”商標，卻無法從廣藥集團得到任何形式的賠償或者補償。正是如此，才把“王老吉”商標推向了道德討論的風口浪尖。
類似的探討，還發(fā)生在此前的蘋果公司與唯冠的爭議中，“iPA D”商標雖在深圳唯冠旗下，卻因蘋果公司的經(jīng)營而揚名，只是因為蘋果公司授權(quán)許可使用的手續(xù)存在瑕疵，深圳市第一中級人民法院判決，蘋果公司在大陸停止使用“iPA D”商標。由此也引發(fā)了公眾討論與爭議，爭議的焦點無外乎“價值創(chuàng)造”與“利益分享”之間的平衡。
由此可見，“王老吉”商標的爭議，對現(xiàn)有的商標制度提出了挑戰(zhàn)：商標使用者的利益應當如何保護？
以往我們更多關(guān)注的是商標所有者的權(quán)益。一般來說，商標的價值的確是由所有者創(chuàng)造的，比如，“肯德基”、“耐克”、“可口可樂”等大量的知名品牌，都是由商標所有者經(jīng)營打造而成，繼而引來無數(shù)加盟者參與品牌許可使用，因此在傳統(tǒng)的商標許可使用案例中，先是由商標所有者創(chuàng)造商標價值，然后再由使用者分享價值。而“王老吉”商標恰好相反，作為商標使用者的加多寶創(chuàng)造商標價值，而作為商標所有者的廣藥集團從許可使用費中分享價值。
可以預見，未來由使用者創(chuàng)造商標價值的情況還會更加普遍，歸根結(jié)蒂這是由商標資源的有限性所決定的。文字是商標標識的主要組成部分，文字以及文字的排列組合都是有限的。同時，商標法奉行近似性保護原則，使用者凡是使用與已注冊商標相同或近似的商標，都可能被視為侵權(quán)。因此，隨著注冊商標數(shù)量的不斷膨脹，作為使用者想注冊滿意的標識作為商標并非易事。根據(jù)我國商標注冊情況的調(diào)查，目前在我國注冊具有較好寓意的兩個漢字的商標也已十分困難。在這種情況下，使用者就有可能與商標權(quán)人達成許可協(xié)議，這時使用者關(guān)注的并不是商標當前的名氣，而是企業(yè)品牌戰(zhàn)略推廣的實際需要 。 如 蘋 果 為 推 廣 它 的i系 列 品 牌(iPH O N E，iT O U C H，iPA D等)，就試圖從唯冠公司獲得一個大陸地區(qū)并不知名的“iPA D”商標的使用權(quán)。
如何保護商標使用者的利益
所以，有必要關(guān)注，商標使用者的利益應當如何保護？或者說，在商標使用屆期后，能否也設計出與“添附返還”和“收養(yǎng)回報”類似的制度呢？以“王老吉”商標為例，加多寶能否主張商標價值增值部分的返還呢？
要知道，一個品牌的價值除了品牌知名度外，還包括產(chǎn)品的技術(shù)力量、營銷網(wǎng)絡、團隊合作等，加多寶失去的僅是“王老吉”商標，但其營銷網(wǎng)絡、技術(shù)力量以及團隊合作都還屬于加多寶，因此無論是加多寶失去的，或是廣藥集團所得到的，都只是“王老吉”品牌價值中的商標標識部分。同時，加多寶雖在品牌經(jīng)營過程中付出很多，但它也同樣是這一過程中“王老吉”品牌的最大受益者。因此，讓廣藥集團返還“王老吉”商標的品牌增值部分，顯然有失公允。因為，如果加多寶由于經(jīng)營不善虧損倒閉，廣藥集團也不能據(jù)此主張“王老吉”品牌價值減少部分的賠償。
“添附返還”和“收養(yǎng)回報”無法適用于商標許可使用的另一理由，是商標價值難以計算和評估。與物上財產(chǎn)添附相比較，商標價值的增值部分，很難用具體的數(shù)字來量化。更為重要的是，如果適用“添附返還”規(guī)則，還會給商標所有人帶來莫名的恐懼給予使用者增值返還，而增值部分又是難以確定的，最終可能會讓商標所有者無利可圖或是傾家蕩產(chǎn)，商標所有者也將因此失去許可使用的動力。這樣非但不能保護使用者的利益，反倒會讓他們沒有商標可以使用。所以，商標使用者只能希望在品牌使用期內(nèi)該品牌為其帶來利潤，而不能覬覦使用期結(jié)束之后的“增值返還”。
那么商標使用者的利益應當如何保護呢？民法領(lǐng)域關(guān)于使用者利益保護的諸多經(jīng)驗可供我們參考。
房屋租賃關(guān)系中，租屆期限屆滿后，房屋所有人無論是出租或轉(zhuǎn)讓該房屋，原有承租人都享有優(yōu)先權(quán)，即可在同等條件下優(yōu)先承租或受讓該房屋。類似的優(yōu)先權(quán)制度同樣可以為商標法所借鑒，假定廣藥集團不是自己收回該商標，而是將其轉(zhuǎn)租或轉(zhuǎn)讓給其他企業(yè)，加多寶就可以通過優(yōu)先權(quán)制度而保留“王老吉”商標。
另外，根據(jù)合法同上附隨合同義務理論，即便是廣藥集團收回“王老吉”商標，也應給予使用者一定時間的準備，而不能僅僅以合同約定的使用期限為準，要考慮到使用者尚有積壓產(chǎn)品需要銷售的現(xiàn)實，也要考慮到使用者需要更改品牌的時間準備，這些或許不是基于商標許可使用合同的所約定的義務，但卻是基于民法上誠實信用原則而衍生的附隨合同義務。
總之“王老吉”商標爭議，對現(xiàn)有商標法關(guān)于使用者保護的制度提出了挑戰(zhàn)，它可能拉開使用者利益保護大討論的序幕。必須指出的是，完善使用者保護制度，旨在平衡商標所有者與使用者的利益關(guān)系，打造商標許可使用的良性運行模式。但是，商標使用者不可能完全獲得與商標所有者相同的法律地位。因此，打造自主品牌仍將是企業(yè)品牌戰(zhàn)略的重要內(nèi)容。
(作者楊延超 為中國社科院知識產(chǎn)權(quán)中心副研究員)
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