小產權房的出現和大量存在，有著復雜的社會原因。不可否認，小產權房經營者存在違法，但是，這類行為適不適合以“非法經營罪”定罪判刑？
貴州甕安的小產權房經營者劉文軍就“被《刑法》找上門來了”，他一審被法院以非法經營罪判處有期徒刑3年。
對這類行為的法律適用問題，最高法給出了答案——針對貴州高院“個人違法建房出售行為如何適用法律問題”的請示，最高法2011年向全國各地高院下發通知，認為“不宜以犯罪追究有關人員刑事責任”。
然而，劉文軍二審仍被判犯非法經營罪，只是，3年實刑被改判為緩刑。近日，他正委托律師向貴州高院提出申訴。
當前，在全國治理小產權房背景下，部分地方對小產權房經營者以“非法經營罪”治罪的情況，引起部分法律學者擔憂。
“聯合建房”模式
劉文軍的命運轉折出現在2009年7月16日。
當晚9時許，甕安縣公安局民警來到他位于縣城雍陽鎮的家中，等他回家時，亮出搜查令，搜查房屋買賣合同。半個月后的8月3日，甕安舉行依法打擊非法經營房地產專項行動動員大會，這是一個公捕大會，劉文軍在犯罪嫌疑人中排第一個。
2000年以前，劉文軍的家還在甕安縣中坪鎮大坪村。隨后，劉文軍接手了雍陽鎮東村村民張廷開的房屋建設。張廷開的家人告訴記者，當時，因為自家房屋已有五六十年歷史，破爛不堪且無錢修建，后來，交由劉文軍出資，批建4層，最后，房屋修了4層8套，張家分得其中4套，另外4套由張文軍出售，抵扣工程款。
劉文軍由此開始修建小產權房。截至2009年案發，他8年中修建了14棟房屋，運作模式幾乎一致：由擁有宅基地或責任地的村民辦理建房手續，劉文軍出資修建——一般都會超層，比如批建4層實建7層——房屋建好后，當事村民獲得數套房屋，其余房屋由劉文軍出售。
劉文軍說，當時，為了搞好農村建設，鎮里和村里甚至鼓勵他這樣建房子，因此，他還多次獲得榮譽、表揚。2004年，甕安縣18個建筑老板一度成立了雍陽鎮東村建筑協會，劉文軍被推舉為會長。
時任雍陽鎮東村村主任唐慶富介紹，東村土地早在1990年代初就被征收了大部分，當時征收價格很低，不少村民失去土地后，靠做小買賣營生，生活比較困難，居住條件也不好，村里為了改善村民居住條件，幫助部分村民報批了建房手續，但是，建房的錢由村民自己想辦法，于是，很多村民就找到像劉文軍這樣的建筑老板出資建房。唐慶富說，當時村里的一個附帶條件是，建房的老板必須把周邊道路等公共設施建好。
這種“聯合建房”模式受到村民普遍歡迎。唐慶富說，村民求之不得，一來自己只出地，不出資，二來可以分得幾套房屋，除自住外，其余出租，增加收入。
唐慶富本人一塊宅基地上的房屋就是劉文軍出資建的，他自己分到了兩套房子，其余11套由劉文軍自行出售，價格500-700元/平方米之間，比商品房低很多。
非法經營罪？
在甕安縣城，這種“聯合建房”模式建成的小產權房比較多。劉文軍等人因無房地產開發商資質，被政府部門稱作“黑房開”。
2008年“6·28事件”發生后，甕安面臨社會治理問題。主政者認為，違法建設和非法經營房地產活動猖獗，成為制約城鎮建設健康發展的重大隱患，“如果不妥善處理違法建設問題，嚴厲打擊極少數非法經營房地產的違法犯罪分子，極有可能引發比‘6·28事件’還要嚴重的群體性事件。”
對于這類違法活動，當地要求“打擊少數、教育多數”，采取“區別對待、分類指導、強力推進”方式進行。
2009年7月16日起，甕安開展“打擊非法經營房地產和違法建設”專項行動，逮捕68名“黑房開”。警方稱，這68人涉及違法建筑商住樓1485套，約13萬平方米，交易金額約7000萬元，非法盈利670萬元。
劉文軍稱，大部分小產權房都是當年建筑協會這些人建的。因為違規超層建設，且無售房資質，劉文軍承認這是一種違法行為，“違反了土地管理、城鄉規劃等行政法律法規”。但他說，自己沒有想到的是，《刑法》找上門來了，“我們被指控嚴重擾亂社會經濟秩序”。
據記者了解，甕安開展專項行動之后，商品房價格上漲比較快，從每平方米1680元漲到2500元，現在，縣城中心地帶，房價突破每平方米3000元。
甕安縣相關知情者提供的會議紀要顯示，2010年8月13日，甕安縣委常委會專題會議提到：關于楊凡、劉文軍等人非法經營房地產行為，縣委政法委要及時召開專題會議進行研究，盡快進入司法程序，由縣人民檢察院提起公訴，縣人民法院依法審理并追究其法律責任、追繳非法所得。
這次會議召開6天后，已取保在家近4個月的劉文軍被警方執行逮捕。隨后，檢方以非法經營罪起訴。
法庭上，劉文軍等4名被告人是否構成犯罪成為案件爭議的核心。劉文軍的辯護律師周立新認為，以非法經營罪追究小產權房刑責，于法無據，違反《刑法》“罪刑法定”原則。
這一意見沒被法庭采納。
2010年9月21日，劉文軍等4名被告人被甕安縣法院以非法經營罪定罪，劉文軍被判有期徒刑3年，同案的楊順忠及劉文軍的女婿李報順、兒子劉盛達三人獲緩刑。
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