全國人大即將二次審議基金法：PE入法之辯
業界對于PE等創投機構是否納入基金法的監管一直存在爭論。在不少業內人士看來，本次“新基金法”修訂草案的一條新增內容似乎為PE納入基金法“留了口子”。
PE是否納入基金法？以何種形式入法？哪些環節應該入法？這一困擾司法界的問題歷經13年仍未找到答案。
昨日，經過全國人大常委會初次審議的《證券投資基金法(修訂草案)》(下稱“修訂草案”)結束了第一輪征求意見，之后該修訂草案將再次遞交全國人大常委會進行“二讀”。全國人大常委會層面的審議通常有三次，俗稱“三讀”。
早在2011年初，修法小組就曾將前一個版本(下稱“老版本”)的修訂草案下發至各部委、各基金公司等相關機構征求意見。老版本曾把“買賣未上市交易的股票或者股權”定義為“證券投資”，意即私募股權投資也讓納入基金法的范疇。但最新的修訂草案卻把該定義刪除，同時通篇未提及“私募股權基金”的字樣。
但修訂草案最后新增第171條：“公開或者非公開募集資金，設立公司或者合伙企業，其資產由第三人管理，進行證券投資活動，其資金募集、注冊管理、登記備案、信息披露、監督管理等，參照適用本法。”這一條似乎又為PE納入基金法“留了口子”。
與此同時，在國家發改委財政金融司8月3日主辦的“第二屆中國創業投資行業峰會”上，與會人士也再次激辯PE是否應寫入基金法。“私募股權基金投資的非上市企業的股權，不是股票，不是證券，為何要放到基金法里？”深圳創業投資公會會長王守仁如是表示。
記者了解，發改委主管的中國創投委及地方相關股權投資協會正在擬定對上述修訂草案的意見，并將直接上書全國人大。“私募股權與二級市場的公募基金是完全不同的金融工具，不應該放進同一個法里，我們希望能夠刪掉涉及PE的第171條，為PE單獨立法。”中國創投委副秘書長胡芳日對《第一財經日報》表示。
某不愿透露姓名的業內人士對本報透露，對PE入法各方妥協的結果很可能是：賦予私募以法律地位并進行有限監管；明確基金的三種形式避免重復征稅；明確定向募集資金可以投已上市的證券和未上市的股權。
PE入法一波三折
作為1999年就參與人大財經委投資基金法起草工作的成員，中國人民大學商法研究所所長劉俊海堅決支持把PE寫入基金法：當時在1999年的建議稿里，我們就試圖將證券投資基金、產業投資基金和風險投資基金同時納入法律，制定一部全面的《投資基金法》。
但由于起草小組后來意見發生分歧，在監管分工上爭執不下，“投資基金法”前被加上了“證券”二字，私募基金的相關內容也被去掉，變成了一部“公募基金法”。
2008年初，全國人大財經委副主任委員吳曉靈著手主持《證券投資基金法》的修訂工作，吳曉靈在多次接受采訪時表示，未上市股權也算“證券”，PE應納入基金法的調整范圍。同時，為了避免因監管分工而影響法律的出臺，把大家的注意力都集中在市場行為的規范上面，而不是在監管分工方面。
而在劉俊海看來，其一直所堅稱的“把私募寫入基金法”，最主要的意義在于“為PE確權”，確認其法律地位、組織形式，以及投資各方的權利義務。
他認為，為PE所立的法應是一部商法，屬于私法。應以賦權性規范、保護性規范、任意性規范、民事性規范為主，慎用管理性規范和禁止性規范，涉及到行政核準的東西應越少越好。因為私募基金是“富人”與“能人”共舞的“資本俱樂部”，市場能夠彼此選擇，契約自由對PE的意義也要遠勝于公募，因此需要留出行業自治的空間。
但從目前最新的修訂草案來看，PE入法的落空似乎仍體現了部委間關于PE監管權的博弈，在《證券投資基金法》中，證監會是該法認定的主要監管機構，納入該法律很可能意味著證監會成為PE的監管機構，這與目前發改委所主導的PE強制備案制相悖。
另一位力主將PE納入基金法的修法小組成員朱少平則在最新署名文章中提出“新老劃斷”一說，“基金法修訂不改變當前基金業管理體制。”“修法后納入本法調整的私募基金包括PE基金，但只是‘增量’部分，不包括法律修改前設立的存量私募基金。”
備案+行業自律
在創投委副秘書長胡芳日看來，私募股權投資與公募基金的投資行為不同、盈利模式不同、投資人享有的權利也不同，因此完全不應放入同一部法律。“即使為私募基金立法，也應該單獨立法。”
“一個顯而易見的問題是，目前從事股權投資的機構不僅有公司制基金、合伙制基金，還有各種實業資本，國有企業、民營企業均在往PE行業涌入，市場主體就不具有統一性。即使基金法將私募股權投資納入監管范圍，這些公司可以去工商注冊部門把公司名中去掉‘股權’字樣，搖身一變改為‘創業投資’、‘投資公司’。你要管，怎么管？”
從去年下半年起，發改委在全國范圍內推行PE強制備案制度，在PE監管方面的影響力更加凸顯。同時發改委通過其主管的創投委等行業協會，來聯合會員制定行業自律規則、發起PE評優表彰等方式也逐漸確立了PE行業的監管地位。
截至2011年末，全國備案創業投資企業(PE和VC)882家，備案創業投資企業總規模達到2207億元。
胡芳日表示，即使發改委推行的PE備案制，也是一種極為松散的監管。去年11月，發改委推出強制備案制度時，曾要求國內PE/VC基金在3個月內完成備案，但是目前已經八個月過去，國內上萬家PE，備案的只有800多家。不管由誰來監管，PE監管都絕非易事。
劉俊海反對目前由發改委所主導的PE備案制度，因為目前大部分采取有限合伙形式成立的PE需要在工商機關辦理登記，登記時包括出資情況、有限合伙情況都已登記在案。“登記+備案”等同于“疊床架屋”。
但胡芳日則強調，在目前國內PE行業魚龍混雜而投資人又不成熟的情況下，發改委所推行的備案制的目的是為了“把好的機構展現給大家，是希望國內投資人不被非法集資者所誘騙”。
入法宜粗？宜細？
今年初，復星創投原總裁陳水清因收受被投企業賄賂而被司法調查一事引發PE業內極大關注。由于一些企業企圖獲得復星創投的資金，于是以贈送股權的方式向陳水清變相行賄。值得注意的是，該案件是由復星內部發現并主動交給警方處理。
在公募基金可能發生的內幕交易、關聯交易等行為，在私募基金中同樣可能出現，均損害了投資人的利益。這種行為究竟是需要基金投資人與管理人的商業契約所約束，還是由《基金法》約束？
劉俊海認為，在基金法中不僅需要為PE確權，還要提供一個默認的PE行業的章程、“合同范本”。必須明確私募基金的“私募”屬性，在募資時不能進行“點到面”的宣傳。在PE機構治理方面，需要明確規定GP的信托義務，防范GP的道德風險；需要劃清LP的知情權、監督權與管理權之間的界限；需要保證問責機制暢通，發生矛盾時能夠追究當事方的民事責任。“這些問題在國外主要靠判例，但從增強法律的可操作性來看，PE立法也應宜細不宜粗。”
但這一想法同樣受到業內人士質疑。畢馬威企業咨詢稅務合伙人馬源認為，PE即使入法也不可能規定很多細節。“因為除了在募資時可能因非法募資帶來金融穩定性風險，PE在投資、管理、退出環節所涉及的都只是少數特定人群的利益，因此也應由商業契約來約束。”(劉冬)
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