“全國人大已經(jīng)把證券法的修改列入了立法規(guī)劃的第一類項目，也就是條件比較成熟、本屆人大需要完成的項目?！敝袊C監(jiān)會主席肖鋼在11月28日舉辦的第四屆“上證法治論壇”上說。
肖鋼在論壇上發(fā)表了題為《證券法的法理與邏輯》的演講。他表示，因為監(jiān)管公眾化交易的特點，證券監(jiān)管機構(gòu)不同于銀行監(jiān)管機構(gòu)，不同于保險監(jiān)管機構(gòu)，更不同于一般的行政執(zhí)法機關(guān)。從海外經(jīng)驗看，各國證券監(jiān)管部門都是集必要的立法、行政和司法職權(quán)于一體的法定特設(shè)機構(gòu)。監(jiān)管機構(gòu)必須要有必要的立法權(quán)。
他表示，證券市場的特性決定證券法的修改是一項經(jīng)常的工作。進入修法的過程以后，也就是進入了一個各方利益博弈的過程，需要進一步從三個方面明確證券法的法理與邏輯，即證券法應(yīng)當(dāng)以公眾投資者利益保護作為基本價值取向，以有效激發(fā)市場活力為核心，以行為統(tǒng)一監(jiān)管為原則。
本質(zhì)上是一部投資者保護法
由公眾交易的特殊性決定，證券法應(yīng)當(dāng)把維護公眾投資者的權(quán)益作為基本價值追求。所以肖鋼也說：“證券法本質(zhì)上就是一部投資者保護法?！?/p>
肖鋼表示，希望在本次證券法修改當(dāng)中，在對廣大公眾投資者的保護上要有新的突破。他建議從七個制度進行法律完善。
一是研究完善證券侵權(quán)民事賠償制度。他建議，這次證券法修改，能否總結(jié)民事賠償?shù)膶嵺`經(jīng)驗，將一些成熟可行的制度規(guī)則和認(rèn)定原則，如適格原告的確認(rèn)、歸責(zé)原則的要求、因果關(guān)系的認(rèn)定、證明責(zé)任的分配、賠償損失的計算等，上升為法律的規(guī)范。
第二，研究建立證券市場的公益訴訟制度。中小投資者在訴訟能力上處于弱勢地位，由專門的組織機構(gòu)為投資者提起公益訴訟，有利于改變訴訟中雙方當(dāng)事人的不平等地位。比如，能不能依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，由證券法明確規(guī)定可以提起公益訴訟的組織，以方便投資者保護機構(gòu)通過公益訴訟的方式支持和幫助投資者獲得民事賠償。
第三，研究建立和解金賠償制度。在中國建立和解制度沒有法律障礙，但是確實也沒有明確的法律依據(jù)。不過肖鋼表示，法律沒有明確禁止，就可以試點，在中國證券市場探索和解制度，意義重大。
第四，研究建立監(jiān)管機構(gòu)責(zé)令購回制度。他建議，能不能借鑒香港市場的做法，在證券法中明確賦予監(jiān)管機構(gòu)必要的職責(zé)和權(quán)力，對于類似欺詐發(fā)行、欺詐銷售等違法行為，監(jiān)管機構(gòu)經(jīng)過必要的程序，直接責(zé)令違法主體購回所發(fā)行或所銷售的證券產(chǎn)品，將其所獲得的不當(dāng)利益，“回吐”給投資者，并相應(yīng)建立司法機關(guān)直接強制執(zhí)行的保障機制。
第五，研究建立承諾違約強制履約制度。上市公司、發(fā)行人、證券公司、中介機構(gòu)作出承諾但不履行的情況時有發(fā)生，一直是一個監(jiān)管難題。肖鋼表示，這次修法能夠明確監(jiān)管機構(gòu)可以責(zé)令其履行承諾，提出明確具體的履約要求，并相應(yīng)建立司法機關(guān)強制執(zhí)行的保障機制，將是一個很大的進步。
第六，研究建立侵權(quán)行為人主動補償投資者的制度。肖鋼提到，平安證券主動補償萬福生科投資者，是開了個很好的先例。不過，他指出，主動補償投資者，并不剝奪投資者通過訴訟到法院去申請民事賠償?shù)臋?quán)利，投資者可以選擇。
第七，研究建立證券專業(yè)調(diào)解制度。專業(yè)調(diào)解是一種有效的糾紛解決機制，具有專業(yè)性強、權(quán)威度高、便捷高效、成本低廉的特點。肖鋼建議，證券法修改是不是可以考慮借鑒這種做法，建立適應(yīng)證券市場特點的專業(yè)調(diào)解制度，為快速、有效地調(diào)解糾紛提供制度基礎(chǔ)。
是市場運行法而非市場管制法
寬松的市場管制環(huán)境，是以一整套投資者保護制度為保障的。肖鋼表示，如果投資者保護做好了，放活市場、激發(fā)活力就好實現(xiàn)了。
他建議，證券法應(yīng)當(dāng)以有效激發(fā)市場活力為核心，修法要在培育和強化市場機制上下功夫。包括營造機會公平的市場環(huán)境，一切符合條件的市場主體要面對同樣的市場機會，都有自主參與競爭的可能；明確公平一致的市場規(guī)則，市場主體參與證券市場活動應(yīng)當(dāng)符合怎樣的規(guī)范要求，享有什么樣的權(quán)利和義務(wù)，可能導(dǎo)致什么樣的法律責(zé)任和后果，都要有清晰的規(guī)定；健全嚴(yán)格的保護和制裁規(guī)則。
肖鋼表示，以有效激發(fā)市場主體活力為核心來修改證券法，制度安排應(yīng)當(dāng)側(cè)重于更多地提供市場主體的活動規(guī)則，而不是監(jiān)管機構(gòu)的管制規(guī)則。
應(yīng)當(dāng)以行為統(tǒng)一監(jiān)管為原則
十八屆三中全會提出，讓市場在資源配置中起決定性作用。肖鋼表示，其中很核心的一條，就是建立統(tǒng)一的市場體系。
中國的資本市場中，存在多部門、多法規(guī)、多規(guī)則共同監(jiān)管的情況。肖鋼表示，這一局面的出現(xiàn)有其原因?！耙粋€就是實踐發(fā)展往往在先，法律規(guī)范在后，你還沒規(guī)范，某一個品種已經(jīng)開始出現(xiàn)了，所以法律規(guī)范總是有滯后的原因。另外，也有基于歷史的原因，因為各個部門、各個主體已經(jīng)形成了，所以我們立法的時候往往遷就和照顧現(xiàn)實狀況，在做具體規(guī)定的時候，總會留一個‘其他部門’、‘其他監(jiān)管機構(gòu)’的尾巴。這種立法個別情況可以，如果多了，這就成問題了?！彼f。
規(guī)則不統(tǒng)一，影響中國證券市場的效率。肖鋼指出，我國證券市場周期性地出現(xiàn)需要清理整頓的問題，根本原因也在于此。而立足于行為統(tǒng)一監(jiān)管的原則修改證券法，應(yīng)當(dāng)做到業(yè)務(wù)規(guī)則的統(tǒng)一、監(jiān)管要求的統(tǒng)一和監(jiān)管機構(gòu)的統(tǒng)一?！ ?/p>
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