Q=《中國周刊》
A=劉白駒(中國社會科學院政法學部工作室主任、全國政協(xié)委員)
6月14日，廣州市荔灣區(qū)法院一審宣判，李軍因犯猥褻兒童罪，依法被處有期徒刑4年。一年前，這起“處長誘奸男童”事件曾一度引發(fā)轟動。李軍原為廣州市民政局稽查處處長，他以玩游戲的名義，吸引男孩，并對其中三名男孩施實性侵。多次性侵3名男童，最終只被判刑四年，公眾、媒體對李軍案的討論聲此起彼伏。按檢方指控，李軍對三名男童的性侵犯，已經(jīng)超越猥褻，而是直接的性接觸。若其侵犯的是女童，則可被指控強奸。但按照我國法律，男性被性侵不列為強奸，更為弱勢的男童也無法得到刑法的有力保護。
“紅豆才判四年，而且是累犯，李軍最多也就判四年了，中國法律就是這樣，沒有辦法，只能依法辦事，知道他情節(jié)惡劣，但總不能跳出法律框架，判他的刑吧。”一位不愿透露姓名的荔灣法院工作人員告訴《中國周刊》記者。
目前，一批法律專家建議修改法律，《中國周刊》就此問題采訪了中國社會科學院政法學部工作室主任、全國政協(xié)委員劉白駒。
Q：在未成年人被性侵案中，受害者是男童，對施害者的量刑就會低；受害者是女童，量刑就會高。這合理嗎？
A：傳統(tǒng)上有一個貞操觀念，而這種觀念是針對女性而言的。一般而言，女性遭到性侵后社會壓力、心理壓力要比男性大。社會壓力要比男性大，這種差異或者說對這種差異的認識，反映到刑法上，就產(chǎn)生了懲罰力度的不同。另外還有一個權(quán)利觀念問題。人們說到性權(quán)利，往往是指女性的性權(quán)利。
從心理學、精神病學角度看，特別是講青少年心理發(fā)展包括成年人的精神狀態(tài)的研究表明，在兒童時期受過性侵害的，不只是女童包括男童，在未來的生活中包括精神狀態(tài)都有很多問題。這種危害男童的影響也非常大，可能使男童今后對性關系，對婚姻的認知發(fā)生扭曲，甚至有可能導致性取向的偏離。
因此，對男童也要給予保護，防止他們遭受性侵犯。而對侵犯者，必須給予足夠力度的懲罰。這些侵犯男童的犯罪人，其主觀惡性和造成的危害，并不低于侵犯女童的犯罪人。
量刑方面，拿李軍案舉例，性侵害的人數(shù)有三名，時間不止一次，而且是長期的，法院最終判刑四年可能有點兒偏低了。這是因為本案是按照猥褻兒童罪處罰。根據(jù)刑法第二百三十七條的規(guī)定，猥褻兒童罪的最高刑是五年有期徒刑。如果在其他國家，可能就是死刑。在中國，國家對涉及到女性的性犯罪，最高法院和檢察院會有一些解釋，但是司法解釋里面沒有提到男童同性的問題，所以法院在審理此類案件的時候也沒有什么參照，換言之，法官也不知道該判多少年合適。歸根到底，責任不在于法官，在于立法缺陷。
Q：男童甚至男性遭受性侵后，存在的法律空白具體表現(xiàn)在哪些方面？
A：在中國的法律保護方面，女童和男童存在著很大差別。根據(jù)刑法規(guī)定，以猥褻方式性侵未成年男女的，應以猥褻兒童罪從重處罰，兩者刑罰一致。但若以奸淫方式性侵未成年男女的，則有較大不同：奸淫幼女的，可以判奸淫幼女罪，構(gòu)成強奸罪。但是奸淫(強制肛交)未成年男性的，卻無獨立罪名可以適用。所以許多施暴者的犯罪惡性遠遠超過猥褻，但最終也只能以猥褻兒童罪定罪。根本原因是現(xiàn)行刑法認為強制肛交不屬于強奸。
Q：立法上為什么會出現(xiàn)男性性侵方面的漏洞？
A：1949年以后，男男性侵甚至強奸是否構(gòu)成犯罪，法律和司法實踐發(fā)生過變化。1979年之前，在司法實踐中，將男男強奸被視為犯罪給予懲罰。1979年《刑法》對男男強奸是否構(gòu)成犯罪未作出明確規(guī)定。在該法實施期間，司法實踐一般將成年男性之間發(fā)生強制性肛交或者與未成年人發(fā)生肛交視為犯罪，但對這種行為構(gòu)成何種罪曾經(jīng)存在爭議。最高人民法院曾經(jīng)認為：與未成年人肛交嚴重損害了幼童和少年的身心健康，應比照《刑法》第139條第二款的規(guī)定，適用法律類推，以強奸定罪。但很快，最高人民法院認為把雞奸幼童類推為以侵犯婦女性權(quán)利為主要特征的強奸罪是不妥的。1984年，最高人民法院、最高人民檢察院在《關于當前辦理流氓案件中具體應用法律的若干問題的解答》中明確規(guī)定，“雞奸幼童的；強行雞奸少年的；或者以暴力、脅迫等手段，多次雞奸，情節(jié)嚴重的”，構(gòu)成流氓罪。犯流氓罪會被判處七年以下有期徒刑，危害特別嚴重的可判處死刑。
中國《刑法》在1997年修訂時，立法者出于好心，或許包括對自愿的同性性行為的寬容，取消了被稱為“一個筐”的流氓罪，但由于疏忽或者認識不夠，除事實上將強行與兒童肛交納入猥褻兒童罪外，沒有對成年男男強奸作出規(guī)定。根據(jù)1997年《刑法》也就是現(xiàn)行《刑法》，強奸男性，如果沒有其他犯罪情節(jié)，根本不構(gòu)成犯罪。
時至今日漏洞依然存在。
Q：在對男童的性侵犯上，其他國家的法律是如何規(guī)定的？
A：許多國家的法律已經(jīng)擴大了“性交”概念的含義，認為肛交、口交等都屬于性交行為，并且把強制肛交、口交等一些性侵犯行為并歸到強奸罪中，對男女平等保護。
Q：近年來，法學專家們一直呼吁立法機關修改男童被性侵的相關法律，但遲遲沒有結(jié)果，您認為存在怎樣的困難？
A：刑法上有關性犯罪條款的改造是一項“系統(tǒng)工程”，例如對“強奸罪”條款的修訂遠非將“婦女”改為“他人”就可畢其功于一役的。對于刑法的性犯罪的條款，必須有一個通盤的改造。如果變一條，其他的也要變。所以，立法機關如果修改，需要經(jīng)過慎重考慮。其次，近些年立法工作比較繁重，立法機關可能還沒有更多精力考慮性犯罪條款的修訂。或者說，還不夠重視吧。所以我們應呼吁，積極推動。
Q：在您看來，刑法在性犯罪條款該如何修改，才能更好地保護男童？
A：應當將同性性侵犯列為犯罪的方式，將與強制與兒童發(fā)生性關系列入強奸罪。我建議有兩種可供選擇的修訂方式：
第一，修改“強奸罪”(第二百三十六條)和“強制猥褻婦女罪”(第二百三十七條第一款)條款，取消對兩罪被害人性別的限制，后者罪名改為“強制猥褻罪”，把強行與同性(包括男童)發(fā)生性關系歸入強奸罪，把強制猥褻同性歸入“強制猥褻罪”。這種修改可能更符合當今世界刑法發(fā)展趨勢，但對我國刑法傳統(tǒng)改變過大，并且改變了性交概念，有關法律需要作出修改協(xié)調(diào)，而社會上也可能一時難以理解。
第二，不修改“強奸罪”條款，而只修改“強制猥褻婦女罪”條款，取消該罪對被害人性別的限制，罪名改為“強制猥褻罪”，把強行與同性發(fā)生性關系和其他同性性侵犯行為歸入其中且提高刑罰力度。（記者 宮璽）
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