2013-08-14 08:38:00 來源:經濟參考報
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導讀：縱向價格壟斷協議屬于壟斷協議的一種。壟斷協議，又稱為限制競爭協議，是指兩個或兩個以上經營者以限制競爭為目的達成的協議、決議或者其他聯合方式。《反壟斷法》第13條第2款規定，壟斷協議是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。
僅僅依靠反壟斷執法機構的大力執法是遠遠不夠的，私人反壟斷訴訟應當而且必須成為反壟斷執法機構執法的有益補充。
《反壟斷法》施行五年以來，我國私人反壟斷訴訟的發展仍然非常緩慢。五年來，我國法院受理的私人反壟斷訴訟案件很多，但原告勝訴的案件少之又少。
為準確評估限制最低轉售價格協議對市場競爭的影響，上海高院提供了自己的評估方法，為我國今后私人當事人發起反對縱向價格壟斷協議提供了指示器。
2013年8月1日是我國《反壟斷法》施行五周年。當天，上海市高級人民法院對所受理的首例縱向壟斷案件作出終審宣判，認定美國強生集團的兩家子公司強生(上海)醫療器材和強生(中國)醫療器材違反《反壟斷法》，判令兩家公司共同賠償北京銳邦涌和科貿有限公司經濟損失53萬。
《反壟斷法》施行五年以來，我國反壟斷執法機構執法經驗日趨成熟，執法活動逐漸增加，執法力度也越來越大。然而，僅僅依靠反壟斷執法機構的大力執法是遠遠不夠的，美國和歐盟成熟的反壟斷法律實踐表明，私人反壟斷訴訟應當而且必須成為反壟斷執法機構執法的有益補充。我國《反壟斷法》也建立了我國私人反壟斷訴訟制度，給予受到壟斷損害的交易相對人提起民事訴訟的權利。但《反壟斷法》施行五年以來，與我國反壟斷執法機構的執法實踐相比，我國私人反壟斷訴訟的發展仍然非常緩慢。五年來，我國法院受理的私人反壟斷訴訟案件很多，但原告勝訴的案件少之又少。強生案的出現無疑有助于推動我國私人反壟斷訴訟的發展，鼓勵受到限制競爭影響的交易相對人拿起法律武器，積極維護自己的權利，抑制市場內限制競爭的行為。
案件的基本情況
在強生壟斷案中，強生(上海)醫療器材和強生(中國)醫療器材是美國強生集團下屬子公司，二者在中國市場經營醫用吻合器及縫線產品業務。北京銳邦涌和科貿有限公司是這兩家公司在北京地區的經銷商，與它們有著長期的合作關系。
在《反壟斷法》實施前的2008年1月2日，強生(上海)和強生(中國)這兩家公司與北京銳邦涌和科貿簽訂了為期一年的經銷合同，授權后者在北京地區經銷其醫用吻合器及縫線產品，同時約定轉售這些產品的價格限制。
當北京銳邦在北京大學人民醫院醫療器械采購過程中違反限制轉售價格條款時，強生(上海)和強生(中國)兩家公司對北京銳邦進行了處罰，取消了部分經銷權，并最終完全斷貨。
隨后，北京銳邦提起訴訟，以強生(上海)和強生(中國)兩家公司違反《反壟斷法》為理由將它們告上法庭。一審法院上海市第一中級人民法院以舉證不足為由駁回北京銳邦的訴訟請求。
在上訴審過程中，上海市高院糾正了一審法院的判決，從相關市場競爭是否充分、強生(上海)和強生(中國)兩家公司市場地位是否強大、強生(上海)和強生(中國)兩家公司限制最低轉售價格的動機以及限制最低轉售價格協議的競爭效果等四個方面進行了評述，認定強生(上海)和強生(中國)這兩家公司采取的最低轉售價格措施直接產生了排除、限制競爭的效果。
強生限制最低轉售價格協議屬于縱向壟斷協議
在強生壟斷案中，上海市高院最終認定，強生(上海)和強生(中國)兩家公司與其經銷商北京銳邦達成的限制最低轉售價格協議屬于我國《反壟斷法》意義上的縱向價格壟斷協議。
縱向價格壟斷協議屬于壟斷協議的一種。壟斷協議，又稱為限制競爭協議，是指兩個或兩個以上經營者以限制競爭為目的達成的協議、決議或者其他聯合方式。《反壟斷法》第13條第2款規定，壟斷協議是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。
壟斷協議包括橫向壟斷協議和縱向壟斷協議。
橫向壟斷協議是指具有競爭關系的經營者之間達成的限制競爭協議，如在生產或者銷售過程中處于同一環節的生產商之間、零售商之間或者批發商之間達成協議。
由于橫向壟斷協議存在著明顯排除、限制競爭的影響，因此，包括我國、美國和歐盟在內等國家和地區均對這些協議直接適用“本身違法”原則，換句話說，存在即違法。《反壟斷法》第13條第1款明確規定禁止具有競爭關系的經營者達成包括固定或者變更商品價格、限制商品的生產數量或者銷售數量、分割銷售市場或者原材料采購市場、限制購買新技術與新設備或者限制開發新技術與新產品、聯合抵制交易等內容的壟斷協議以及國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。
縱向壟斷協議，是指在生產和銷售過程中處于不同環節的經營者之間所達成的限制競爭協議，如生產者和經銷商或者生產者與零售商之間的協議。
與橫向壟斷協議不同，縱向壟斷協議對市場競爭既有積極的影響，也存在消極的影響。縱向壟斷協議的積極影響包括在競爭環境下能夠提高效率，穩定價格，有利于生產者改善售后服務，可以讓生產商在一定地域內給個別銷售商獨家銷售其產品的權利，避免其他經銷商無代價分享一家經銷商對該產品的宣傳效果，鼓勵經營者集中精力做好產品宣傳，減少商品交易成本等。縱向壟斷協議對競爭也存在很多消極影響，這些影響包括阻止新的經營者進入市場，通過壓制同一品牌內或者不同品牌之間的競爭來抑制現有競爭者之間的競爭等。
由于縱向壟斷協議存在著積極和消極兩種可以抵消的影響，因此不同國家在對這些壟斷協議進行分析時采取了不同的分析方法。例如，美國法院和反壟斷執法機構對縱向壟斷協議按照合理原則進行分析，當縱向壟斷協議存在著有利于公共利益的積極影響，這些協議是有利于市場競爭的，既然協議能夠提高效率，因此很少為美國法院和反壟斷執法機構所反對。而我國則采取了不同的立法方式。我國對縱向價格壟斷協議適用“本身違法”原則，即一旦認定經營者與交易相對人達成的協議屬于縱向價格限制協議，則可認定該經營者違反法律。我國《反壟斷法》第14條明確規定，禁止經營者與交易相對人達成固定向第三人轉售商品價格的協議、限定向第三人轉售商品的最低價格的協議以及國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。
上海高院評估縱向壟斷協議對市場競爭影響的五個步驟
縱向壟斷協議存在著對市場競爭的積極和消極兩方面影響，因此，分析其積極影響大于消極影響又或者消極影響大于積極影響成為各國法院和反壟斷執法部門在審理縱向壟斷案件所面臨的重要問題。當前，在反壟斷案件分析過程中，經濟學分析成為了各國法院和反壟斷執法機構審理反壟斷案件的重要基礎。
在強生壟斷案的審理過程中，針對雙方當事人均提供了經濟學家的專家意見，為準確評估限制最低轉售價格協議對市場競爭的影響，上海高院提供了自己的評估方法，這套方法有助于法院查明真相，解決問題，保護市場競爭。該方法在為我國法院、反壟斷執法機構審理縱向價格壟斷案件提供正確的分析和解決路徑的同時，也為我國今后私人當事人發起反對縱向價格壟斷協議提供了指示器。
上海高院在強生壟斷案中提供的評估分析方法包括相關市場的競爭是否充分、市場經營者的市場地位是否強大、市場經營者限制最低轉售價格的動機以及限制最低轉售價格協議的競爭效果。
在評估分析開始前，首先應該界定相關市場。這是極為必要的，它能夠為評估協議對競爭的影響提供基本框架。
相關市場是競爭發生的市場，也是用以確定產品之間和企業之間相互競爭的市場。界定相關市場有助于反壟斷執法機構和法院識別市場參與者的市場地位和市場份額、評估市場參與者之間的關系、衡量競爭、審查市場結構以及判斷是否形成壟斷和阻礙競爭。相關市場涉及時間和空間的內容，包括相關產品市場、相關地域市場和相關時間市場。相關市場的分析需要考慮需求替代和供給替代。在強生壟斷案中，相關市場被界定為中國大陸的醫用縫線市場。在該市場內，由于強生產品的特殊性，法院沒有通過供給替代分析將其他產品納入到該市場范圍內。
其次，在分析相關市場競爭的充分性上，買方選擇的能力、賣方的競爭壓力、市場進入的難易程度以及買方的定價能力都是衡量市場競爭是否充分的基本要素。在強生壟斷案中，法院認為，醫院作為買方在中國大陸的醫用縫線市場上的價格競爭動力是不足的；美國強生集團的兩家子公司強生(上海)和強生(中國)作為賣方能夠利用買方的品牌依賴而減少競爭；相關市場內新企業很難進入；強生(上海)和強生(中國)長期有著很強的定價能力。
第三，相關市場的市場份額、定價能力、品牌影響力以及對下游經銷商的控制能力成為評估市場經營者是否存在市場優勢地位的基礎。在該案件中，法院認為，強生公司在中國大陸的醫用縫線市場的實際份額高于20.4%，其在相關市場的市場份額居于領先地位；強生公司的定價能力和品牌影響力很強；強生公司對經銷商具有很強的控制力。
第四，在縱向價格壟斷協議中，判斷限制最低轉售價格行為的動機是判斷該行為能否產生限制競爭效果的重要因素。當一家具有很強市場地位的企業出于限制市場競爭的動機而限制最低轉售價格時，由于其在財力、技術、信息等各方面占優，對上下游控制能力往往較強，其限制最低轉售價格行為產生限制競爭效果的可能性將大大提高。在強生壟斷案中，法院認為，強生的兩家子公司限制最低轉售價格的動機就在于回避競爭，維持價格。
最后，限制最低轉售價格協議只有在實際產生難以克服、難以抵消的限制競爭效果時，才應被認定為排除、限制競爭的壟斷協議。這是因為，限制最低轉售價格行為既可能促進競爭又可能限制競爭，一方面由于市場存在一定的自我修復功能，有些限制競爭的效果很快會由市場糾正，另一方面有些限制競爭效果會被另一些促進競爭的效果抵消。在強生壟斷案中，上海高院認為，強生集團旗下的兩家子公司存在明顯的排除品牌內競爭，回避品牌間競爭，降低相關市場競爭，限制經銷商定價自由的限制競爭效果，不具有促進提高質量和安全性、促進新產品和新品牌進入市場等促進競爭的效果。
強生沒有使用《反壟斷法》第15條給予的抗辯權
需要注意的是，《反壟斷法》也給予了經營者一定的抗辯權，經營者可以在反壟斷訴訟中有效應用，主動提出證明。
根據《反壟斷法》第15條的規定，當經營者能夠證明所達成的協議屬于有關情形之一的，不適用第13條關于橫向壟斷協議和第14條關于縱向壟斷協議的規定，包括(1)改進技術、研究開發新產品的；(2)為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的；(3)為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；(4)為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；(5)因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；(6)為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；等。
在強生壟斷案中，由于被告強生(上海)和強生(中國)認為沒有必要證明存在適用《反壟斷法》第15條的情形，上海高院沒有對適用該條款給予意見。
(作者單位：中國社科院法學所)
